Capítulo VIII

DA INVALIDADE DO CASAMENTO

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I -

...

(Revogado pela Lei n. 13.146, de XXXXX-7-2015.)

II - por infringência de impedimento.

Teoria especial da invalidade do casamento. Devido à vital importância do casamento na sociedade civil, houve a construção de uma teoria especial de invalidade aplicável ao casamento que, em regra, se resume nos seguintes pontos: a) inexistência de nulidades virtuais; b) aceitação da teoria da inexistência jurídica; c) orientação própria quanto às causas de nulidade e de anulabilidade; d) tratamento peculiar quanto aos efeitos do casamento inválido e ao pronunciamento da invalidade; e) valoração da boa-fé (subjetiva) dos cônjuges ou de um deles 82 .

E, em razão das mudanças culturais e sociais havidas no Brasil que, inclusive, culminaram com a edição da Emenda Constitucional n. 66/10 – a respeito da maior facilitação do divórcio –, atualmente, é mais comum e mais fácil a dissolução das sociedades conjugais via divórcio do que propriamente por meio da invalidação do casamento. Apesar de, juridicamente, os institutos não se confundirem (invalidade do casamento e divórcio), na prática houve significativa redução das ações declaratórias de nulidade e das ações anulatórias devido à introdução e ao desenvolvimento do divórcio no Direito de Família brasileiro, gerando a perda do interesse na questão da invalidade matrimonial 83 .

Inexistência jurídica do casamento. Com base nos planos dos atos e negócios jurídicos em geral – plano da existência, plano da validade e plano da eficácia –, também relativamente ao casamento, a doutrina entendeu por aplicar a teoria da inexistência jurídica, a partir da influência francesa quanto ao Direito Matrimonial não encampar as denominadas nulidades virtuais ou implícitas (en matière de mariage, pas de nullité sans texte – em matéria de casamento, não há nulidade sem texto). Não havendo previsão expressa na lei quanto à sua invalidade, parte da doutrina passou a considerar como hipóteses de casamentos inexistentes: casamento de pessoas do mesmo sexo, casamento de pessoas que não consentiram e casamento celebrado por pessoa sem qualquer tipo de atribuição para tanto 84 . Atos ou negócios inexistentes seriam, pois, aqueles que sequer chegam a se formar em razão da falta de uma condição necessária à sua existência jurídica. E, por isso, tais atos e negócios não precisariam ser declarados inválidos por sentença, não seriam jamais cobertos pela boa-fé, nunca teriam produzido qualquer efeito ainda que provisório 85 .

Caio Mário exemplifica a teoria da inexistência com a hipótese de o oficial do Registro Civil promover o registro de casamento sob coação ou má--fé, sem que tenha ocorrido a celebração do casamento, eis que sequer houve consentimento dos noivos 86 . Há, ainda, o caso do casamento celebrado por alguém que não tem autoridade ratione materiae para tanto, como no caso do delegado de polícia, sendo que tal hipótese não se confunde com aquela prevista no art. 1.550, VI, do Código Civil – de anulabilidade do casamento –, que trata do casamento celebrado por autoridade que tem poderes para tanto, mas não na localidade onde houve a celebração – caso de incompetência ratione loci.

Falácia da teoria da inexistência do casamento. Na realidade, é preciso rever o dogma da teoria da inexistência dos atos e negócios jurídicos, pois seus postulados podem ter apresentado alguma utilidade no passado, mas atualmente não se sustentam 87 , inclusive em razão da constatação de que exemplos de casamentos inexistentes – como o celebrado entre pessoas do mesmo sexo – hoje representam realidades sociais e jurídicas em vários sistemas jurídicos, inclusive no Direito brasileiro a partir da correta interpretação das normas jurídicas em vigor à luz do julgamento do STF na ADI n. 4.277/DF e ADPF n. 132/RJ . E, mesmo em relação aos outros exemplos, há nítida produção de efeitos jurídicos e sociais com o registro do casamento celebrado sem a manifestação de vontade de um dos noivos, razão pela qual sempre será necessária a ação judicial para declarar inexistente qualquer relação jurídica entre as pessoas envolvidas.

Desse modo, deve a matéria ser tratada no segmento dos vícios mais graves do casamento e, consequentemente, como hipótese de nulidade (e não de inexistência jurídica). Tende-se, pois, a organizar o sistema de invalidade para abarcar como hipóteses de nulidade os clássicos exemplos de casamentos inexistentes 88 . A doutrina, a teoria da inexistência é inútil e tem como ser substituída com vantagem pela teoria da invalidade do casamento 89 .

Caso dos transexuais. Ainda que se prossiga com a teoria da inexistência jurídica, não há como aplicá--la aos casos que envolvem malformação de órgãos genitais, disfunção sexual e dubiedade de sexos (hermafroditismo), tampouco ao casamento de transexual que se submeteu à cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização) com a alteração do sexo registral. A pessoa do transexual é aquela que anatomicamente apresenta características de determinado sexo (no caso do homem, o órgão genital masculino), mas que acredita firmemente pertencer a outro sexo, avaliação possível através dos profissionais da Medicina, da Psicologia e da Psiquiatria. Com base nos princípios constitucionais, atualmente reconhece-se que o transexual tem direito à mudança do sexo anatômico que pode ser exercido via tratamento médico, psicológico e hospitalar com a transgenitalização, podendo seu sexo registral ser retificado no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais. Desse modo, no exemplo do transexual que nasceu com …