Capítulo 12. Compliance nas Contratações Públicas

1.Compliance e universo das contratações públicas no Brasil

Cresce paulatinamente a percepção de que o Poder Público possui, na modelagem das contratações públicas, uma tarefa que, na atualidade, não se restringe apenas a objetivar alcançar uma contratação com resultados mais vantajosos, no curto prazo, diretamente para a Administração, mas também que as compras e contratações governamentais sejam instrumentos de política pública que se voltam a promover objetivos de desenvolvimento nacional sustentável.

Nesta perspectiva, o planejamento das modelagens das licitações e contratos se destina, enquanto política pública voltada ao alcance de objetivos maiores relacionados com o pleno emprego, ao bem-estar social, à preservação ambiental e à inovação, à consecução de objetivos maiores associados com a promoção do desenvolvimento (nacional sustentável), devendo ser, portanto, criteriosamente articulado para se harmonizar a este horizonte mais largo de escopos, sem que sejam desconsiderados, evidentemente, os objetivos contratuais.

Licitação é, portanto, um instrumento com intuito também metacontratual. Assim, além de promover condições para uma contratação vantajosa, é também uma verdadeira política pública estruturada para fins expressos de desenvolvimento nacional sustentável.

Isso se deu desde a positivação, no ano de 2010, do objetivo de promoção do desenvolvimento nacional sustentável no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, que também é reproduzido no art. 11, IV, da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), mas foi engendrado anteriormente até, dado ter sido articulado um sistema de favorecimentos nas licitações para as microempresas e empresas de pequeno porte, ainda antes deste objetivo ter sido expressamente positivado, o que foi feito com base na Lei Complementar 123/2006, para alcançar, entre outros objetivos, o pleno emprego e o estímulo ao empreendedorismo.

Note-se que os favorecimentos às pequenas empresas foram inspirados em prática já adotada nos Estados Unidos desde 1953, com a aprovação pelo Congresso Nacional da Lei (Public Law) nº 85.536, denominada de Small Business Act (Lei de Apoio às Pequenas Empresas), com políticas públicas de incentivo ao pleno emprego e, em alguma medida, também à produção e desenvolvimentos nacionais.

Os Estados Unidos possuem uma das legislações que mais protegem as pequenas empresas do mundo, não apenas do ponto de vista das aquisições públicas, mas também em inúmeros aspectos, como: o fomento às exportações, o incentivo à competitividade contra importações e em ações afirmativas para negócios conduzidos por pessoas em desvantagem econômica e social. 1

Atualmente, o conteúdo da Lei nº 14.133/2021 acrescenta ainda mais objetivos a serem focados nas licitações, a exemplo da busca pela inovação. Então, reitere-se que as contratações públicas veiculam objetivos metacontratuais, sendo um instrumento em que o poder de compra da Administração se volta a criar e a estimular a formação de um mercado de fornecedores que têm preocupações e práticas de sustentabilidade ambiental, que se ocupam com o ciclo de vida e descarte dos produtos envolvidos, que se comprometem do ponto de vista social e, para algumas novas hipóteses que serão expostas, se comprometem a criar uma cultura de integridade, o que é feito pela adoção de programas de integridade nos “parceiros” da Administração.

Conforme será visto, o programa de integridade é obrigatório para determinados contratos “em sentido amplo”, conforme previsão de inúmeras legislações estaduais, a exemplo da de Amazonas, Goiás, Rio de Janeiro e do Distrito Federal, que possuem por objetivos: proteger a administração pública dos atos lesivos que resultem em prejuízos financeiros causados por irregularidades, desvios de ética e de conduta e fraudes contratuais; garantir a execução dos contratos em conformidade com a lei e regulamentos pertinentes a cada atividade contratada; reduzir os riscos inerentes aos contratos, provendo maior segurança e transparência na sua consecução; e obter melhores desempenhos e garantir a qualidade nas relações contratuais.

Integridade é a qualidade do que é inteiro (íntegro). Trata-se, portanto, do oposto daquilo que é corrompido, adulterado ou falso. Assim, uma organização que se preocupa em fomentar a existência de uma cultura de integridade procura ser transparente, plena e verdadeira, sendo avessa, portanto, às enganações, procurando evitar e remediar situações de fraude, ilegalidades, desconformidades, assédio e discriminação, cumprindo com suas obrigações e deveres, o que inclui, portanto, a preocupação com os impactos sociais e ambientais de suas ações, para além do foco exclusivo no âmbito econômico.

Se considerarmos o PIB nacional, estima-se que o setor de compras e contratações públicas representa de 10 a 15% do PIB Nacional: isso corresponde a aproximadamente 740 bilhões de compras anuais. Assim, importante que haja planejamento de como o Estado irá modelar as suas licitações e contratações para induzir comportamentos do mercado fornecedor e alcançar o horizonte de objetivos estruturado para as licitações.

Como há um mercado fornecedor que atua direcionado à celebração de contratos administrativos, então, nada melhor do que regular a licitação para que ela seja um instrumento apto a promover os objetivos de bem-estar social que são indicados na lei.

Se o Estado não opta por induzir comportamentos adequados dos seus fornecedores, esta omissão pode acarretar problemas sociais e ambientais que serão suportados, posteriormente, por todos, inclusive pelo Estado. Logo, essa faceta de induzir comportamento é relevante para se pensar, conforme dito, de acordo com o raciocínio raciovitalista, que “eu sou eu e a minha circunstância”, 2 se não salvo a ela, não salvo a mim, isto é, estamos imersos no meio social, o “eu” não é sozinho, mas a ação individual tem impactos e efeitos sociais...

Importante, por consequência, que o Estado induza, em suas políticas e ações, a que haja posturas sociais responsáveis por parte das empresas e demais organizações, inclusive aquelas com as quais se relaciona, que, no fundo, integram uma teia de relações conectadas socialmente.

Assim, enquanto o compliance pode ter um sentido maior, que vai além da exclusividade do aspecto anticorrupção e antifraude, podendo abranger temas como: diversidade, direitos humanos, ambiental e concorrencial; o programa de integridade, por sua vez, faz parte do compliance anticorrupção, buscando, de forma mais objetiva, combater fraudes e corrupção, sendo que, quando ele é aplicado à esfera dos contatos, daí se fala em compliance nas contratações públicas, o qual é intrinsecamente relacionado com os objetivos do compliance anticorrupção, conforme será abordado.

Programa de integridade, na maioria das legislações existentes sobre o tema atualmente de compliance nas contratações públicas, é uma tecnologia ou conjunto de técnicas, isto é, é um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria, controle e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração.

PROGRAMA DE INTEGRIDADE: CONJUNTO DE MECANISMOS

Fonte: elaboração dos autores.

Enquanto instrumental, pode ser que um programa de integridade, com um canal de denúncias bem estruturado, como medida de incentivo à denúncia de irregularidades, também seja um mecanismo apto ao recebimento de informações que ultrapassam a detecção e o tentativa de remediar a corrupção e a ocorrência de fraudes, conforme visto, também servindo a identificar e prontamente tratar ocorrências como assédio e discriminação que ocorrem no seio da organização empresarial.

Note-se que quando há a investigação e tomada de medidas contra um assediador, seja ele de índole moral ou sexual, há ganhos para toda instituição, pois não raro há diversas vítimas do comportamento abusivo do agressor, sendo que o seu afastamento gera melhorias na ambiência de trabalho e certamente que também há ganhos de produtividade para a organização.

Assim, a faceta de compliance e conformidade nas contratações pode objetivar tanto voltar-se a identificar, prevenir e remediar fraudes e corrupção na ambiência das licitações e contratos, como também pode estimular a autorregulação e a construção de um caminho de responsabilidade social da empresa em relação a uma cultura de integridade, em que haja alinhamento das suas atividades à postura ética, diante de ponderações econômicas, sociais e ambientais, voltadas aos impactos de suas atividades na sociedade, bem como por dentro de sua estrutura.

Uma grande contribuição no segmento da exigência de compliance nas contratações públicas foi a paulatina aprovação de leis que objetivam tornar obrigatória a adoção de programa de integridade para determinadas contratações públicas celebradas com as Administrações estaduais e distrital, bem como a nova disciplina da Lei Geral de Licitações. Trata-se de determinação que envolve contratos a partir de certo valor fixado em lei própria, e que abrange, como regra geral, também: contratos, consórcios, convênios, concessão e parcerias público-privadas, a depender do tratamento legal conferido.

É nesta seara de contratação em sentido amplo que podem ocorrer potencialmente muitas fraudes e corrupção, sendo de se ressaltar o passo dado pela lei geral no sentido de determinar que o programa de integridade tenha força de mitigar a aplicação de sanções contratuais, sendo obrigatório para contratações de grande vulto, e também exigindo programa de integridade para reabilitação de certas punições, seguindo, nesta última hipótese, os passos dados pela Portaria CGU nº 1.214, de 8 de junho de 2020, conforme será visto adiante.

FACETAS DO COMPLIANCE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

Fonte: elaboração própria.

2.Fraudes e corrupção nas contratações públicas

Por concentrar tantos negócios, contratos, obras e serviços de elevada monta e relevância, o segmento de contratações públicas é um potencial locus de cometimento de fraudes e corrupções.

São exemplos de fraudes que se dão no âmbito da licitação e dos contratos: o superfaturamento, o sobrepreço, o direcionamento das licitações, a formação de carteis no âmbito privado, a simulação na licitação, a corrupção dos agentes públicos, a não observância das circunstâncias para inexigibilidade e dispensa, fraudes no software aplicado ao pregão, entrega de material em qualidade inferior à contratada, criação de empresas fantasmas e falsificação de documentos da licitação.

Há também a estratégia lesiva conhecida como “jogo de planilha” ou “jogo de preços” que, segundo Marcus Vinicius Campiteli, é “artifício utilizado por licitantes que a partir de projetos básicos deficitários e/ou por informações privilegiadas, conseguem saber antecipadamente quais os serviços que terão o quantitativo aumentado, diminuído ou suprimido ao longo da execução da obra a ser licitada e manipulam os custos”. 3

Assim, há um grupo que vence a licitação por conseguir alcançar um valor global abaixo dos concorrentes, tendo em vista custos unitários menores do que os que serão executados, ocorrendo daí, então, as alterações contratuais subsequentes.

O jogo ocorre quando a proposta orçamentária contém simultaneamente itens com valores acima e abaixo do preço de mercado que se compensam no global abaixo do mercado, suficientes para a empresa se sagrar vencedora, pois se atende, naquela ocasião, à contratação vantajosa, mas, depois, no momento da execução contratual, torna-se a proposta onerosa para a Administração contratante, pois há modificações quantitativas de fornecimento a maior envolvendo os itens com sobrepreços e simultânea diminuição no fornecimento dos itens com preços menores. Em síntese, no jogo de planilha ou preços, o valor global acaba ficando, na execução contratual, então, acima do valor do mercado, onerando o Erário com custos adicionais.

Inclusive, seguindo os passos dados pela Lei nº 13.303/2016, a Lei nº 14.133/2021 procura definir tanto sobrepreço como superfaturamento. Assim, entende-se como sobrepreço o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas um item, se a licitação ou a contratação for de preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada (art. 6º, LVI).

Já superfaturamento é o dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: (a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; (b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; (c) alterações no orçamento de obras e de serviços de …