Capítulo 16 - Aviso-prévio

Capítulo 16 - Aviso-prévio

Uma nota sobre a língua portuguesa. O acordo ortográfico da língua portuguesa (Decreto n. 6.583, de 29 de setembro de 2008) prevê o emprego do hífen “nas palavras compostas por justaposição [que] constituem uma unidade sintagmática e semântica e mantêm acento próprio” (Base XV do Acordo). Com fundamento neste conceito mais abrangente do hífen, o Vocabulário Ortográfico da Academia Brasileira de Letras adotou a grafia aviso-prévio, haja vista tratar-se de expressão técnica, com vida própria e que não mais se confunde com as palavras individualmente consideradas.

Indispensabilidade do aviso-prévio no direito do trabalho em respeito ao princípio da continuidade da relação de emprego. A necessidade de dar e de receber aviso- prévio não é uma criação da CLT, sendo fruto legítimo das aspirações do direito do trabalho. Insere-se o aviso-prévio como uma das grandes consequências do princípio da continuidade da relação de emprego. Explica-se. Considerando que o contrato de trabalho envolve obrigações de trato sucessivo, dentro do qual o empregado retira os elementos necessários para sua sobrevivência e o empregador procura resultados satisfatórios para sua produção, é natural que ele tenha se desenvolvido num ambiente de prazos indeterminados. Normalmente se refere ao contrato de trabalho como sendo de longa duração, mas como não se sabe quanto tempo a relação vai durar, diz-se preferencialmente que o pacto é de prazo indeterminado. Ser curto ou longo depende de circunstâncias alheias ao direito do trabalho, aliás. Daí ter nascido a noção de que a parte que desejar romper a relação deve pré-avisar a outra, para que reorganize sua vida, literalmente, buscando outra fonte de renda, no caso do trabalhador, ou outro prestador de serviços, no caso do empregador. É por isso que muitos países contemplam a necessidade do aviso-prévio, sem nem ao menos terem legislação específica para a matéria. É da essência do contrato de trabalho. É indissociável do escoamento do tempo. A Organização Internacional do Trabalho propugna a indispensabilidade do aviso-prévio, como direito fundamental do trabalhador, ainda que a legislação do país não seja explícita (art. 11, Convenção 158).

O ilustrativo caso do contrato de trabalho doméstico. Ilustram bem a indispensabilidade do aviso-prévio os acontecimentos envolvendo o contrato de trabalho doméstico. A profissão foi disciplinada em 1972, sendo que, até a Constituição Federal de 1988 tocar no assunto, jamais se legislou no Brasil acerca da necessidade do prévio aviso entre empregado e empregador doméstico. No entanto, ele era dado e recebido normalmente, nem sequer havendo discussão sobre sua pertinência. Estavam ambas as partes envolvidas num contrato de trabalho de prazo indeterminado e ambas necessitavam de um período de transição para se reorganizarem. A partir do conceito de aviso-prévio também surgiam os temas da justa causa, para aqueles que desapareciam sem deixar vestígios, e os temas do pedido de demissão espontâneo e pedido de demissão motivado, sobre os quais se falou no capítulo anterior em caso de morte do empregador pessoa física. Ou seja, o aviso-prévio veio antes da lei, porque já estava subentendido na simples constituição de um contrato de permanência indefinida. Por muito tempo, houve quem sustentasse, por exemplo, que o empregado doméstico é destinatário de aviso-prévio, por ser um direito assegurado pela Constituição Federal de 1988, mas não é emitente de aviso-prévio, pois não há legislação que garanta o aviso-prévio para o empregador doméstico. De fato, não há norma expressa a exigir que o empregado avise com antecedência a intenção de romper o contrato de trabalho, mas tecnicamente a norma é desnecessária. Ambos estão envolvidos numa relação contínua, cuja quebra pressupõe manifestação clara. Além disso, seria de um anacronismo gigantesco propor que apenas um lado comunique ao outro – o patrão ao empregado – enquanto que o outro lado pode desaparecer sem consequências. O aviso-prévio é tão certo quanto a própria existência do contrato de trabalho. Este capítulo voltará, logo abaixo, a outros detalhes sobre a concessão e o cálculo do aviso-prévio no contrato de trabalho doméstico, mas convém, desde logo, salientar que a LC 150, em 1.º de junho de 2015, pôs fim a qualquer questionamento sobre a mão dupla do aviso-prévio na relação doméstica, afirmando expressamente que se trata de direito e de dever de ambas as partes (art. 23), e não apenas do empregador doméstico.

Aviso-prévio para autônomos. Invocando-se o poder de síntese, podem ser lembrados os seguintes casos por sua importância histórica ou social: a) art. 81 do Código Comercial de 1850; b) art. 599 do Código Civil (rescisão do contrato de prestação de serviços); c) art. 720 do Código Civil (contratos de agência e distribuição, embora firmado entre duas pessoas jurídicas); d) art. 34 da Lei 4.886/1965 (representação comercial autônoma); e) art. 6.º, Lei 8.245/1991 (contratos de locação). Autônomos e pequenos empresários não são empregados e não receberam do legislador os benefícios trabalhistas. No entanto, também eles precisam comunicar com alguma antecedência

o ânimo de romper o contrato de atividade, assim como têm o legítimo interesse de serem previamente comunicados em caso de intenção do tomador dos serviços de deixar aquele negócio ou aquele parceiro. Essas afirmações reforçam ainda mais a tese segundo a qual a solenidade do prévio aviso nada mais reflete do que a circunstância toda peculiar dos contratos que envolvem a energia humana e a premência de um rearranjo de forças. Dispõe o art. 34 da Lei n. 4.886/1965: “A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores”. Notar que o aviso-prévio é devido “por qualquer das partes” e que o valor equivale realmente a um mês de ganhos do representante, ou seja, um terço do trimestre. Por sua vez, o art. 720 do Código Civil de 2002 assevera, a propósito da agência e da distribuição: “Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso-prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido”. Notar a preocupação do legislador com a proporcionalidade entre o investimento efetuado pela parte – e os planos elaborados – e a complexidade da “transição”, de tal forma que, pela primeira vez, uma lei acenou com a possibilidade de o aviso chegar a noventa dias, a depender das circunstâncias.

Tríplice significado do aviso-prévio. A expressão aviso-prévio é conhecida do público leigo e do público erudito. Do anedotário trabalhista consta que trabalhadores humildes e outros não tão humildes assim costumam dizer “aviso breve”, seja por falta de conhecimento da lei, seja por lhes parecer realmente muito curto o prazo de trinta dias para refazerem a rotina de vida. Necessário se faz, porém, aprofundar o estudo do breve aviso-prévio, a fim de captar seu dinamismo. A mesma expressão assume, portanto, mais de um significado. O primeiro e mais importante para o estudo corresponde à obrigação de fazer, no sentido de ser cumprido o ritual de cortesia e transparência, externando à parte contrária a verdade. O segundo significado carrega também uma obrigação de fazer, mas no sentido de trabalho: o cumprimento do período de aviso-prévio durante o período necessário para a transição. O terceiro significado tem aspecto de obrigação de pagar, concernente à conversão em pecúnia em caso de descumprimento de alguma das obrigações de fazer. É por isso que os trabalhadores se referem às três facetas do aviso-prévio com as seguintes expressões: dar aviso, cumprir aviso ou estar de aviso e pagar o aviso. Cada verbo se associa a uma acepção do instituto, como passamos a demonstrar.

Aviso-prévio como comunicação de um fato. A primeira acepção do aviso-prévio é a comunicação de um fato: o contrato de trabalho será extinto. É momento de grande tensão na vida do empregado, com o oceano de incertezas que se instalam em sua mente e de perspectivas de recolocação; isso se aplica desde o empregado mais modesto até o alto escalão, porque não existe conhecimento científico que não possa ficar obsoleto em 24 horas e porque no mundo do direito do trabalho não existe empregado que seja insuscetível à vulnerabilidade. Quando o alto executivo usa a expressão bilhete azul, refere-se ao aviso-prévio no sentido de comunicação. A atitude da parte que tomou a iniciativa deve ser clara. Não há espaço para brincadeiras ou frases ambíguas neste momento nevrálgico do contrato de trabalho. O empregado que sai batendo a porta e profere blasfêmias não deixou claro se estava apenas de cabeça quente ou se seu comportamento deve ser entendido como um aviso-prévio de seu pedido de demissão. Corre o risco de ser tomado como um empregado faltoso, que cometeu o abandono de emprego, por falta de qualidade de comunicação. O empregador que, num arroubo, diz que os insatisfeitos deverão “procurar seus direitos” provoca muitas dúvidas na mente dos interlocutores. Quando ações são ajuizadas postulando verbas rescisórias da dispensa sem justa causa, há empregadores que, indignados, afirmam que jamais dispensaram aqueles empregados e que a frase “vá procurar seus direitos” não deveria ser interpretada como uma rescisão. Mas normalmente assim se interpreta, especialmente num país como o nosso, de poucas palavras, um bocado de comodismo e uma sensação de que o provisório é permanente.

Aviso-prévio como período de trabalho com jornada reduzida. Conceder avisoprévio é expressão afeta ao ato de comunicar, de forma verbal ou escrita, ao passo que cumprir o aviso-prévio se associa ao ato de transição. O cumprimento do aviso-prévio tem regras próprias, objetivando: a) alertar a parte quanto ao encerramento da prestação de serviços e b) dar-lhe alguma chance de reorganização (busca de novo emprego ou busca de novo empregado). A forma correta de trabalho no curso do aviso-prévio e demais questões controvertidas são apreciadas abaixo. Por ora, é suficiente reter a noção de que uma mesma expressão (aviso-prévio) pode tanto representar o ato instantâneo da comunicação quanto o ato duradouro da prestação de serviços em época de transição. Observe-se que, conquanto as três acepções de aviso-prévio aqui propostas sejam caras ao direito do trabalho (ato de comunicar, período de trabalho ou conversão em pecúnia), os demais mecanismos de prévio aviso constantes de outras normas, como os mencionados dispositivos do Código Civil e da Lei da Representação Comercial, preconizam apenas os dois extremos (a comunicação ou, caso não tenha sido feita, a conversão em pecúnia). Não existe trabalho “com redução de jornada”, até porque não há jornada controlada nos contratos de agência, distribuição e representação.

Aviso-prévio como dinheiro. A terceira acepção do termo aviso-prévio diz respeito a sua conversão em pecúnia, para as hipóteses em que deixou de ser elaborada a comunicação prévia ou, mesmo que a comunicação tenha sido realizada, deixou de ser feita a transição desejada. Comumente se fala em aviso-prévio indenizado como forma de lembrar que ele poderia ter sido cumprido mediante obrigação de fazer, mas, como isso deixou de acontecer, passa a ser convertido em dinheiro. A palavra “indenizado” induz a erro, por se imaginar que será uma simples indenização de perdas e danos, sem maior consequência prática, quando, na verdade, o que o legislador pretendeu era tornar a conversão em pecúnia um assunto mais par…