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Marina Pinhão Coelho Araújo
A lei que ora se debate foi promulgada em 1986, pelas mãos do Presidente Sarney, que já em suas razões de veto ressaltou que as críticas feitas ao texto votado no Congresso “estão em fase final de catalogação e avaliação, para eventual incorporação ao anteprojeto, o qual, tão logo esteja em condições de ser apreciado pelo Congresso Nacional, encaminharei como projeto de lei à apreciação de Vossas Excelências”. 1
A necessidade de proteção penal ao sistema financeiro e a necessidade de se coibir condutas que pudessem catalisar a reação em cadeia – negativa – do mercado na economia nacional moveu as estruturas legislativas para a definição da lei. O movimento legislativo foi muito bem descrito por Manoel Pedro Pimentel, que participou ativamente do processo e das críticas impostas ao texto legal. Mas, ao final, o produto que emergiu das diversas comissões formadas e dos projetos e anteprojetos não representa a melhor forma de se regular e criminalizar as condutas violadoras das normas impostas pelo mercado financeiro. 2
Felipe Amodeo, com maestria, assim definiu o surgimento do diploma legal:
A lei sobreviveu, mas ninguém se atreveu até hoje a contestar o autor (referindo-se a Manoel Pedro Pimentel). Ao contrário, mesmo que despidos do caráter testemunhal de quem acompanhou o processo legislativo, todos os demais comentaristas são unânimes em anotar senão o contexto lamentável em que gerado o edito, as marcas de imperfeição em sua redação, que, como se viu, dispara da plataforma de lançamento construída na herança do regime militar, para alçar os céus e hoje ser estandarte contra propapalada impunidade dos economicamente privilegiados, integrada ao discurso repressivo dos politicamente corretos, que encontram justificativa na prevalência do interesse público para transigir com direitos e garantias fundamentais, quando não para renunciar a princípios até há pouco intransponíveis de direito penal. 3
A extrema confusão entre a esfera administrativa e a esfera penal, a construção de tipos penais muito abertos e a reiteração de crimes de mera conduta são os principais problemas da legislação em seu contexto global. Não obstante as imprecisões legislativas, a lei ainda hoje resiste num cenário economicamente diverso do que foi promulgada, e impõe algumas situações anômalas e com pouca segurança jurídica na aplicação do direito penal.
Antes que se adentre nos crimes em espécie, é essencial a percepção de que as condutas previstas no presente diploma legal, para que sejam configuradas, devem violar e atingir – em crimes de dano ou de perigo – a higidez e a credibilidade do sistema financeiro nacional. Apenas com esse entendimento, construindo a relevância jurídico-material de cada espectro de proibição da norma é que se pode pensar em legitimidade da proteção prevista nos artigos abaixo comentados.
Conclua-se que nos crimes contra o sistema financeiro o objeto material, ou bem jurídico tutelado (tipo objetivo ou objetividade jurídica), não é apenas o patrimônio ou a riqueza do investidor, mas a ordem jurídica no plano financeiro; a segurança econômica e jurídica dos aportes colocados à guarda das instituições financeiras. 4
O que se protege com as construções típicas da Lei 7.492/86 é o esboço estrutural do sistema financeiro nacional, e a segurança jurídica das relações que mantém essa estrutura, o que chamaremos ao longo do presente texto como a higidez e credibilidade do sistema financeiro. Assim, cada tipo penal deve ser inserido no contexto de violação dessas regras.
Ao longo do tempo diversos autores trataram do tema do bem jurídico tutelado e a esfera de proteção das normas construídas. Em larga escala, entendem os doutrinadores que a segura condução da política financeira seria o valor precípuo a ser protegido.
Portanto, o Direito Penal financeiro tem como objeto jurídico precípuo a boa e segura condução da política financeira do Estado, considerado como um complexo conjunto de atividades que visam a consecução desse fim. Não se trata somente de um bem, mas igualmente de interesses ligados a essa política financeira, estabelecida pelo Poder Público. Eis aí o objeto da proteção que o Direito Penal financeiro abarca. 5
Entende-se que realmente a condução da política financeira é parte do sistema, mas a lei não teria o foco na proteção dessa política, senão como higidez e estruturação do sistema. Esse o viés que se pretende construir aqui.
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.
Pela descrição legal está evidente que o conceito de instituição financeira, e que regerá o sistema penal no que se refere a essas instituições, é um conceito bem amplo. A ideia contida no artigo é a intermediação, captação ou aplicação de recursos de terceiros. Todas as instituições que tiverem esse escopo, de alguma forma, serão consideradas instituições financeiras para os fins do presente diploma legal.
Para que se classifique uma instituição financeira como tal, basta, pois, que se pergunte se entre as atividades por ela realizadas, há o manejo de valores de terceiros, seja para qualquer finalidade. Importante diferenciar aqui os investimentos em empresas. Uma vez que os valores entram no caixa da companhia e funcionam como capitalização do negócio, mesmo utilizando-se de valores de terceiros, esta empresa não será considerada instituição financeira. O conceito está atrelado à utilização dos valores em si, para a ampliação do dinheiro e estruturação de mais valores, não para a produção de bens e outros produtos.
Importante ressaltar que os valores intermediados devem estar em moeda nacional ou ainda custodiados como valores mobiliários.
Por moeda nacional entende-se o instrumento que é troca, mas ao mesmo tempo reserva de valor, e está atrelado à economia de um país específico, está juridicamente vinculada ao Estado 6 . As economias nacionais estão muito focadas em uma moeda específica, e a circulação dessa moeda em determinado território.
Nos ensinamentos do Prof. José Tadeu de Chiara,
O instrumento monetário constitui-se em mercadoria de aceitação geral, e de sua função limitada de instrumento de troca, objetiva e fisicamente conhecido e manuseado, decorrem duas outras funções inerentes ao instrumento monetário, isto é, a de padrão de valor e reserva de valor.
Como padrão de valor constituía-se pela referência à quantidade de mercadorias usadas como moeda. O debate sobre o “valor” da moeda não ocupa espaço, senão na identificação do padrão de valor com determinada mercadoria. As formulações das regras jurídicas, desde cedo, fazem repousar no referencial monetário o parâmetro da ordem que traduzem, como as disposições do Código de Hamurabi sobre a fixação dos honorários e salários, ou as penas estabelecidas na Lei das XII Tábuas para hipóteses determinadas de “iniuria” física. 7 (grifos nossos)
Na esteira desse conceito, o próprio Professor de Direito da Universidade de São Paulo aprofunda a importância das moedas também para a estruturação de proteção jurídica dos mercados:
A tutela jurídica dos interesses suscetíveis de aferição patrimonial obriga a referência, a todo instante, à moeda como instrumento de liberação dos vínculos obrigacionais e como objeto propriamente dito de disciplina. Essas linhas devem ser exploradas de forma adequada para melhor aproximação do tema.
Por essa razão é fundamental entender-se a moeda como o denominador comum para o qual convergem e do qual partem as considerações da riqueza individual e social. É, pois, o catalizador das combinações binárias próprias do processo de solução racional entre diferentes alternativas. A multiplicidade de bens de natureza e utilidade diversas tornaria impossível, na ausência do padrão de valor, tal como a função desempenhada pela moeda, a comparação de forma simplificada entre as soluções possíveis. 8
Para entendermos o contexto em que esse conceito está inserido, é importante pensarmos em “estoques negociáveis”, e a razão objetiva para a existência da moeda. Um conceito empírico, como sustenta Antonio Carlos Porto Gonçalves:
Seguindo o método proposto, em primeiro lugar, para nos orientar, temos a nossa vivência, a intuição a respeito do que deve ser moeda, e o objetivo para o qual o modelo está sendo construído. Isto é, consideramos, para começar, o que Friedman e Schwartz (1970) chamam de definições a priori. As ideias de meios de pagamento (de transação), de liquidez, de outside Money, de considerar como moeda o ativo que pago um juro nominal fixo, como o faz Tobin, de alta substitutibilidade entre moedas e títulos de curto prazo, como considera Keynes no seu conceito de armadilha de liquidez a juros nominais baixos, e assim por diante, são todas altamente relevantes na fase inicial [...].
Uma vez considerada e, quando possível, educada a intuição (e dependendo do sistema de valores e dos objetivos do pesquisador), passa-se à construção do modelo macroeconômico, com as diversas definições de moeda, com diferentes pesos dados aos vários ativos, de acordo com seu particular grau de moneyness, com diversas estruturas de leads e lags, etc., tudo condicionado, evidentemente, às possibilidades de obter bons dados e informações. Dados de diferentes períodos e diversas regiões, ou áreas monetárias, podem ser usadas com o objetivo de testar a robustez do modelo e da definição de moeda. 9
A moeda, pois, aparece como instrumento de troca por alguma coisa que efetivamente representa valor ao indivíduo que troca e que não é, necessariamente, algo de que ele necessita, mas algo que ele pode trocar por algo que necessitará no futuro. Representa, em verdade, a base de todo o sistema financeiro no formato em que está estruturado mundialmente.
Nesse sentido, a moeda como instrumento de troca supera a necessidade do encontro de indivíduos para a troca daquilo que cada qual possua precisamente com aquilo que cada qual procura, e permite que o indivíduo não precise dispor de diferentes mercadorias e não precise realizar inúmeras trocas diretas até alcançar o bem desejado. Portanto, ao facilitar as trocas agindo como intermediária, a moeda possibilita a produção baseada na divisão do trabalho e na especialização, e viabiliza o aperfeiçoamento do sistema produtivo. Na função padrão de valor, a moeda possibilita que todas as mercadorias sejam expressas em unidades monetárias, comparáveis a um mesmo sistema de referência de valores, ou seja, supera a dificuldade de aferição de valor e fracionamento dos bens a serem permutados diretamente entre si na forma interior de troca, tornando possível que todos bens e serviços sujeitos à troca sejam comparáveis a um mesmo denominador comum. 10 (grifos no original)
Claro que o mercado financeiro mundial se transformou radicalmente com a globalização, deixando de considerar decisivamente as fronteiras nacionais. A tecnologia avançada faz com que seja possível as transferências de valores internacionais sem burocracias e com agilidade e eficiência. No entanto, o sistema ainda está focado nas moedas nacionais.
Nessa esteira, as moedas virtuais, entre elas o bitcoin, ainda não são moedas no sentido técnico da palavra, e nem ativos financeiros. 11 As criptomoedas são valores digitais, criptografados, não vinculados a uma autoridade nacional central, nem atrelada a moedas oficiais, e aceitos como forma de pagamento, podendo ser armazenados e transferidos, 12 mas não são moedas oficiais.
Tanto na Alemanha quanto nos EUA as criptomoedas já vêm sendo vistas como patrimônio, commodities, e como tal são tributadas e organizadas. Não são tratadas como ativos financeiros, mas como um outro bem patrimonial. Nas palavras do Prof. Renato Mello Jorge Silveira:
[...] Parece certo que a bitcoin, ou qualquer outra criptomoeda, não pode, pura e simplesmente, ser entendida como moeda propriamente dita. Ela pode servir para transações das diversas ordens, pode ser eleita para atuar como solução de negócios, e mesmo arbitragens, nacionais e internacionais, forma de pagamento ou acerto negocial, mas moeda, ou mesmo dinheiro em seu estrito entendimento, não é. 13
No Brasil, a Professora Raquel Sztajn, em seu artigo “Natureza jurídica da moeda e desafios da moeda virtual”, descreve que no Brasil as moedas virtuais são entendidas como patrimônio, e o sistema aplica as consequências a partir dessa constatação. 14
A tecnologia Blockchain, utilizada pelas criptomoedas, imprime total transparência às operações, apesar de anônimas. Por sua absoluta eficiência em segurança, o Blockchain já está sendo utilizado em diversas funções no mercado mundial, e deve ser bastante utilizado no mercado financeiro brasileiro.
No Brasil ainda não há regulação no que pertine às criptomoedas, e as instituições que negociam, estruturam operações e se estruturam a partir das moedas virtuais.
Além das instituições bancárias e de câmbio, o dispositivo legal, em seu parágrafo único, ainda equipara à instituição financeira, sempre com o escopo de utilização de valores, e intermediação dos recursos, as seguradoras, as empresas de capitalização, entre outras, baseando-se, assim, na formação do sistema financeiro nacional, conforme disposto pelo Banco Central do Brasil. 15
O Sistema Financeiro Nacional está composto e estruturado a partir do Banco Central do Brasil, que assim divide as instituições e as conceitua:
a) Bancos e caixas econômicas. Nesse grupo de operadores estão contidos desde bancos comerciais até os bancos de investimentos, passando pelas Caixas Econômicas, pelos bancos de câmbio e pelo BNDES.
b) Administradoras de consórcios. A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima. 16
Cooperativas de crédito. Segundo o Banco Central do Brasil, Cooperativa de crédito é uma instituição financeira formada pela associação de pessoas para prestar serviços financeiros exclusivamente aos seus associados. Os cooperados são ao mesmo tempo donos e usuários da cooperativa, participando de sua gestão e usufruindo de seus produtos e serviços. Nas cooperativas de crédito, os associados encontram os principais serviços disponíveis nos bancos, como conta-corrente, aplicações financeiras, cartão de crédito, empréstimos e financiamentos. Os associados têm poder igual de voto independentemente da sua cota de participação no capital social da cooperativa. O cooperativismo não visa lucros, os direitos e deveres de todos são iguais e a adesão é livre e voluntária. 17
Corretoras e distribuidoras de valores. As corretoras e distribuidoras de valores são as principais responsáveis pelo bom funcionamento do mercado mobiliário, e como tal, intermediam os negócios afetando diretamente o mercado financeiro. No Brasil, o principal papel dessas empresas é a intermediação no mercado de ações. São pessoas jurídicas constituídas sob a forma de sociedade anônima, e devem obter prévia autorização da CVM e do BACEN para que iniciem as operações.
Corretoras de Câmbio. São intermediadores em contratos de câmbio, de compra e venda de moedas estrangeiras e são diferentes das instituições bancárias, pois não estão autorizadas a realizar outras operações com mercado de câmbio como contratos de exportações, entre outros, acima de U$ 100.000,00 (cem mil dólares).
Instituições de pagamento. São instituições que permitem o pagamento e a estruturação do pagamento de negócios, independente de relacionamentos bancários. Segundo o Banco Central do Brasil, essas instituições podem ser de três tipos: emissor de moeda eletrônica (emissores de vale-refeição e cartões pré-pagos em moeda nacional); emissor de instrumento de pagamento pós-pago (instituições não financeiras emissores de cartão de crédito); credenciador (instituições que assinam contrato com o estabelecimento comercial para aceitação de cartão de pagamento). 18
Seguradoras e resseguradoras. São sociedades anônimas especializadas em segurar e garantir o pagamento ao contratante de indenização referente ao dano sobre o objeto segurado, que se consubstanciará a partir de prêmio pago pelo segurado. O Código Civil descreve, em seu artigo 757, o conceito de contrato de seguro levando em consideração três elementos específicos: pagamento do prêmio, interesse legítimo do segurado, riscos predeterminados. Ressalte-se que o mercado em geral atualmente é muito estruturado por operações de seguro, e para que não haja uma desestruturação em cadeia as resseguradoras estão preparadas para suportar as operações com resseguro e retrocessão.
Entidades abertas de previdência. Também constituídas sob a …
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