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Diante do que foi exposto no capítulo anterior, deve-se compreender que a tutela judicial por meio da imposição de medidas a intermediários da Internet parte das seguintes premissas: a) o juiz nacional é competente para julgar o caso; b) a lei nacional é aplicável ao caso; c) o julgador decidiu tutelar o direito da vítima, já tendo efetuado, se o caso, o sopesamento entre os demais princípios em colisão; e d) o intermediário não é o próprio autor do ilícito nem responsável pelo dano causado, mas possui a capacidade técnica de implementar as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente desejado pela vítima e determinado pelo julgador.
De modo geral, há uma sequência lógica que deve ser observada para a remoção de conteúdos ilícitos na Internet: em primeiro lugar, deve-se tentar obter as providências necessárias com relação ao próprio autor do ilícito. Se isso não é possível, deve-se verificar quais serviços foram utilizados para a prática da conduta danosa, de modo a identificar quais intermediários estão ao alcance da jurisdição brasileira e podem implementar medidas de apoio para o cumprimento da tutela específica.
Assim, para determinar quais medidas podem ser adotadas para cessar a conduta danosa, deve-se atentar para as seguintes hipóteses, relativas ao controle dos serviços on-line utilizados pelo autor do ilícito: a) se os serviços são controlados por um intermediário nacional, é possível, conforme o caso, impor diretamente a esse intermediário as medidas necessárias; b) se os serviços são controlados por um intermediário estrangeiro que tem um representante nacional, é possível, conforme o caso, impor diretamente a esse representante local as medidas necessárias; c) se os serviços são controlados por um intermediário estrangeiro que não tem um representante nacional, é possível, conforme o caso, impor medidas de apoio a outros intermediários locais, os quais não têm qualquer relação com o intermediário estrangeiro que controla os serviços utilizados pelo autor do ilícito, mas que oferecem meios de acesso às informações ilícitas, tais como provedores de acesso, provedores de infraestrutura e mecanismos de busca.
Ainda que seja possível ao autor do ilícito utilizar diversas ferramentas para violar a privacidade da vítima por meio da Internet, tais como o envio em massa de mensagens de correio eletrônico a terceiros e a disponibilização do conteúdo ilícito em redes de compartilhamento de arquivos, o método mais comum é a publicação de informações indesejadas em Websites, em razão da alta visibilidade e da facilidade de pesquisa que eles proporcionam. Assim, os mecanismos de tutela analisados a seguir estão preponderantemente relacionados à violação da privacidade por meio da World Wide Web.
Como visto anteriormente, se os serviços de publicação utilizados pelo autor do ato ilícito são controlados por um intermediário nacional, é possível, conforme o caso, impor diretamente a esse intermediário as medidas necessárias.
Assim, quando o autor do ilícito utiliza os serviços de um provedor nacional de hospedagem ou de conteúdo, é possível determinar diretamente a esses intermediários a remoção das informações danosas. Isso ocorre porque tais empresas controlam a arquitetura de seus serviços, dispondo das ferramentas tecnológicas, dos softwares necessários e das permissões técnicas 1 de acesso necessárias para remover, bloquear e, conforme o caso, também editar as informações disponibilizadas por meio desses serviços.
Essa medida é rotineiramente adotada pelos tribunais brasileiros, inclusive bem antes da vigência do Marco Civil da Internet. Como exemplo, cite-se decisão que concedeu antecipação de tutela para determinar à empresa Google a remoção de blog ofensivo à privacidade e à honra da vítima, nos seguintes termos: “(...) Considerando os elementos de prova carreados com a inicial, que indicam a existência de indícios do direito do autor, sendo evidente o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional, hei por bem conceder a antecipação desta última, para determinar que a ré, no prazo de dez dias, retire o blog intitulado NA$$IF e BNDES de seu provedor de serviços, mantido no endereço eletrônico www.blogspot.com, bem como informe, no mesmo prazo: os dados pessoais e o endereço de e-mail dos titulares deste blog; número de IP utilizado em sua criação e número de IP daqueles que fizeram comentários na referida página eletrônica (posto), nos termos da inicial, sob pena de multa diária (...)”. 2 Decisão similar foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, determinando a exclusão de comunidades e perfis existentes no Website Orkut.com, ofensivos à honra do esportista Rubens Gonçalves Barrichello, independentemente de quem fossem os autores do ilícito. 3
Na maioria dos casos análogos, justifica-se a concessão de tutela de urgência, pelos seguintes motivos: a) impedir a continuidade do ato ilícito; b) impedir ou minimizar a reprodução das informações danosas em outros Websites; c) dificultar ou inviabilizar a localização futura dessas informações por mecanismos de busca.
Por outro lado, convém observar que não se faz possível, em regra, obter tutela preventiva, por tempo indeterminado, em face do provedor, para impedir a repetição do ato ilícito no futuro, principalmente quando o conteúdo é publicado por usuários em tempo real, sem controle editorial prévio à disponibilização, como ocorre na maior parte dos Websites interativos, tais como redes de relacionamento, serviços de divulgação de vídeos, fotografias, fóruns de discussão, entre outros.
Ainda antes do Marco Civil da Internet, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já reformou decisões que determinaram ao provedor de conteúdo que removesse as informações ilícitas e impedisse que novas divulgações voltassem a acontecer. Em uma delas, a desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi observou que “(...) a decisão de primeiro grau extrapolou o limite de jurisdição, condicionando a manutenção do cumprimento dos ditames nela contidos à obrigação impossível de ser manejada. Parece complicado que a recorrente possa impedir a divulgação futura de imagem da agravada, uma vez que as informações postas no site Orkut são definidas pelos usuários, e não pela empresa. E não se cogita de suspensão de todo o serviço apenas para proteger a imagem da demandante, gerando a medida, neste caso, ônus excessivo em relação ao direito que se visa tutelar”. 4 Esse mesmo entendimento foi corroborado em diversas ocasiões pelo Superior Tribunal de Justiça, afastando um dever geral de monitoramento prévio, inclusive após a vigência do Marco Civil da Internet.
Muitos julgados anteriores à Lei 12.965/2014, porém, impunham aos provedores o ônus de fiscalizar seus serviços, de modo a impedir a repetição do ilícito.
Por exemplo, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em voto proferido pelo desembargador Alvimar de Ávila: “(...) ainda que não possua a recorrente meios para prevenir a inserção de conteúdo por terceiros no ambiente virtual do ‘Orkut’, certamente deve possuir instrumento eficaz para, após a inserção, promover a imediata retirada. Não há como se admitir que o maior site de buscas existente não consiga identificar, em uma de suas próprias criações, referências ao recorrido, a fim de fiscalizar o conteúdo das informações postadas pelos usuários, e exercer o controle dos dados disponibilizados”. 5
A jurisprudência, no entanto, caminhou no sentido de rejeitar essa fiscalização dos serviços por tempo indeterminado, em razão dos ônus que a medida acarreta aos provedores de serviços e a terceiros.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou o dever de fiscalização ininterrupta do Website Orkut.com, que havia sido imposto à empresa Google pela decisão de primeiro grau como forma de impedir a inserção de novas mensagens ofensivas à vítima. O desembargador Donegá Morandini destacou que “(...) Não é o caso, todavia, de imposição à recorrente da obrigação de fls. 93, ou seja, de impedir a inserção de novas mensagens no ‘Orkut’ contendo o nome do recorrido. A providência, na prática, implica o exame de todo o material que transita pelo site, procedendo-se o exame do seu conteúdo, tarefa que não pode ser exigida de um provedor de serviço de hospedagem. Ademais, ainda que assim não fosse, a verificação do conteúdo das veiculações e o óbice de inserções criado às fls. 93, in fine, implicaria, no fundo, a restrição da livre manifestação do pensamento, o que é vedado pelo artigo 220 da Constituição Federal. Abusos na manifestação do pensamento, uma vez identificados os seus autores (obrigação da recorrente), a reparação é assegurada, por seu lado, no disposto no art. 5º, inciso V, da citada Constituição Federal. A determinação de fls. 93, in fine, dessa forma, afronta o disposto no artigo 220 da Constituição Federal, não podendo prevalecer”. 6
Da mesma forma, em caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o Desembargador Odone Sanguiné ponderou que “se mostraria por demais complexo determinar à recorrente que impeça a veiculação de qualquer informação depreciativa em nome do autor, controlando o conteúdo de todos os perfis e mensagens postadas, bem como impedindo a futura veiculação de mensagens ofensivas. Com efeito, as informações contidas na referida comunidade eletrônica são definidas pelos usuários, e não pela empresa. Aliás, os próprios assinantes podem exercer um certo controle sobre o que é lá veiculado, através, por exemplo, de ‘comunicações de abuso’ ao administrador”. 7
A imposição aos provedores do ônus de fiscalização de seus serviços, como meio de impedir atos ilícitos futuros de modo permanente, quase sempre ofenderá a regra da proporcionalidade. Nessa hipótese, apesar de a medida ser adequada, ou seja, apta a fomentar o objetivo visado – a remoção do conteúdo ilegal – e de ser necessária, ou seja, de não existirem medidas alternativas que sejam igualmente eficazes e não restrinjam, em maior intensidade, outros direitos, ainda assim é desproporcional. Sem uma limitação temporal, os provedores ficam obrigados a fiscalizar seus serviços ad infinitum, implicando monitoramento e censura dos atos de seus usuários.
Em contrapartida, a imposição dessa medida, de modo temporário, quase sempre estará de acordo com a regra da proporcionalidade. Nessa hipótese, ela é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, pois não impõe ônus excessivos aos provedores locais nem a terceiros, perante a limitação temporal e a possibilidade de reversão da medida. Em determinadas situações, não haverá uma medida alternativa que seja capaz de tutelar satisfatoriamente os direitos da vítima.
Como visto anteriormente, se os serviços de publicação utilizados pelo autor do ato ilícito são controlados por um intermediário estrangeiro que tem um representante nacional, é possível, conforme o caso, impor diretamente a esses representantes locais as medidas necessárias.
Nesses casos, o magistrado pode impor penalidades aos intermediários nacionais que têm alguma relação com as empresas estrangeiras, fora do alcance da jurisdição brasileira, que oferecem serviços por meio da Internet a usuários brasileiros.
Constata-se cada vez mais a existência de decisões judiciais que entendem ser de responsabilidade da filial brasileira remover conteúdos, desativar Websites, cancelar contas e fornecer dados cadastrais e de conexão de determinados usuários, entre outras medidas, apesar de os serviços relacionados a tais providências serem efetivamente oferecidos por empresas estrangeiras que controlam essas filiais locais ou fazem parte de um mesmo grupo empresarial, utilizando a mesma marca e apresentando-se ao mercado de forma única, com fundamento na teoria da aparência.
Diversos tribunais brasileiros já afirmaram, por exemplo, que grandes provedores de aplicação estrangeiros com presença no Brasil pertencem ao mesmo grupo econômico e, assim, a filial brasileira deve cumprir determinações judiciais dirigidas à matriz norte-americana, fornecendo dados cadastrais armazenados em servidores fora do Brasil, relativos a usuários que cometeram atos ilícitos. 8
Com o advento do Marco Civil da Internet, o tema restou pacificado, tendo em vista que o artigo 11 dispõe expressamente o seguinte:
Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.
§ 1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.
§ 2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.
§ 3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.
§ 4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.
Como se observa, fica sujeito à legislação brasileira todo provedor de conexão ou de aplicações que tenha estabelecimento no país ou que ofereça serviços a brasileiros. Importantíssimo destacar, porém, que “ofertar serviço ao público brasileiro” significa o desejo concreto de alcançar o mercado nacional – e não apenas o fato de o serviço poder ser acessado por brasileiros –, ou seja, buscar ativamente usuários brasileiros, o que pode ser constatado pelo oferecimento de serviços no idioma local ou pelo pagamento em moeda local, entre outros fatores.
Essa distinção deve ser enfatizada para evitar cenários em que usuários brasileiros “descobrem” um novo serviço on-line estrangeiro e passam a utilizá-lo sem que houvesse qualquer vontade concreta de seu provedor em buscar o mercado brasileiro, adaptando o produto ou serviço para o país. Seria inclusive injusto exigir que esse provedor tivesse de se adequar à legislação brasileira pelo simples fato de usuários brasileiros terem decidido utilizá-lo por conta e risco, sem qualquer lançamento oficial no Brasil.
De qualquer forma, é interessante observar que, apesar da relutância de algumas empresas de Internet norte-americanas em reconhecer suas filiais nacionais como representantes no Brasil, há um importante precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos que corrobora essa possibilidade: o caso Volkswagen Aktiengesellschaft v. Schlunk.
Herwig Schlunk, cidadão norte-americano, moveu ação de responsabilidade civil em Cook Country, estado de Illinois, em virtude de seus pais terem falecido em um acidente de veículo enquanto dirigiam um automóvel projetado e vendido pela empresa norte-americana Volkswagen of America, Inc. Os defeitos existentes nesse automóvel teriam causado ou contribuído para o acidente. A empresa norte-americana ofereceu contestação, alegando que não havia projetado nem montado esse veículo e que ele teria sido fabricado pela empresa alemã Volkswagen Aktiengesellschaft, matriz da companhia dona da filial norte-americana.
O autor da ação aditou então seu pedido para incluir como ré a empresa alemã Volkswagen Aktiengesellschaft e efetivou sua citação 9 na pessoa dos representantes legais da empresa norte-americana Volkswagen of America, Inc. A empresa alemã apresentou uma petição pleiteando uma declaração de nulidade dessa citação, alegando que ela deveria ocorrer nos termos da Convenção de Haia sobre Citação. A Corte de Illinois indeferiu esse pedido, entendendo que filial norte-americana e a matriz alemã estavam relacionadas de forma tão próxima que a filial deveria ser considerada uma representante indireta da matriz para fins de citação, ainda que a empresa alemã se recusasse a constituir formalmente a empresa norte-americana como sua representante. A decisão entendeu como válida a citação de uma empresa estrangeira efetuada por meio da citação de sua subsidiária nacional.
O incidente chegou à Suprema Corte dos Estados Unidos, que confirmou esse entendimento, ressaltando que se a citação de uma entidade estrangeira efetuada na pessoa de um agente doméstico é válida e completa dentro dos termos de lei estadual e obedece ao devido processo legal, não há que se falar na aplicação da Convenção de Haia sobre Citação, pouco importando a prova da existência de comunicações internas entre as empresas, devendo a filial local ser considerada representante indireta da matriz estrangeira para fins de citação. O ministro William Joseph Brennan, Jr. inclusive destacou, em seu voto, ser possível presumir que a citação efetuada em uma filial local completamente controlada por uma empresa estrangeira alcançará a matriz no tempo devido, como exigido pela Convenção. 10
Como visto anteriormente, se os serviços de publicação utilizados pelo autor do ato ilícito são controlados por um intermediário estrangeiro que não tem um representante nacional, é possível, conforme o caso, impor medidas de apoio a outros intermediários locais, os quais não têm qualquer relação com o intermediário estrangeiro que controla os serviços utilizados pelo autor do ilícito, mas que oferecem meios de acesso às informações ilícitas. Uma dessas medidas é impedir o acesso a Websites.
Em razão da vastíssima quantidade de informações disponibilizadas por meio da Internet, os mecanismos de busca tornaram-se o principal intermediário existente entre o usuário da Internet e a obtenção de informações por meio da Rede. Quando não é possível determinar a remoção das informações ilícitas a um intermediário estrangeiro, uma medida que pode ser adotada, com o objetivo de dificultar o acesso ao conteúdo danoso, é a remoção ou a modificação de determinados resultados de pesquisa apresentados por mecanismos de busca operados por intermediários locais.
Não é preciso, aqui, abordar a história dos mecanismos de busca, 11 nem apresentar detalhes técnicos sobre seu funcionamento, 12 pois esses assuntos fugiriam dos objetivos deste trabalho. Algumas breves considerações, porém, são necessárias para que se compreenda a importância dos mecanismos de busca para a tutela de direitos e para a privacidade na Internet.
É preciso compreender que um mecanismo de busca é essencialmente “um conjunto de programas de computador que executa diversas tarefas com o objetivo de possibilitar a localização de arquivos e Websites que contenham ou guardem relação com a informação solicitada pelo usuário”. 13 O funcionamento desse sistema envolve a utilização de palavras-chave fornecidas pelo usuário, as quais são procuradas em índices criados pelo próprio mecanismo de busca a partir de visitas automatizadas a Websites realizadas por softwares específicos, conhecidos como robôs. Quando as palavras-chave são localizadas nesse índice, uma lista contendo os links a elas relacionados é apresentada ao usuário, possibilitando o acesso às informações que foram encontradas conforme os termos da pesquisa especificada.
De modo simplificado, os softwares robôs vasculham continuamente as informações disponibilizadas na World Wide Web, possibilitando ao mecanismo de busca criar um índice próprio, contendo informações a respeito dos Websites visitados – procedimento conhecido no jargão informático como indexação. Posteriormente, por meio de algoritmos próprios, o mecanismo de busca organiza essas informações e exibe resultados em resposta à pesquisa efetuada pelo usuário. Como é intuitivo, além do emprego de palavras-chave relacionadas à informação ou ao assunto desejado, a qualidade dos algoritmos é determinante para que a pesquisa apresente resultados úteis.
Note-se que os mecanismos de busca não vasculham todo o conteúdo da World Wide Web. É possível impedir a indexação de partes ou da íntegra de um Website, por meio de um procedimento técnico simples: os …
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