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Direito de superfície

• Funçãodasuperfície

“Artur Oscar de Oliveira Deda aduz que ‘questão relativa à natureza jurídica do direito de superfície tem suscitado a mais acesa controvérsia, podendo ser distribuídas em dois grupos – como o faz Guilarte – as diversas teorias que a respeito se formaram. De um lado, as que concebem unitariamente a relação superficiária; de outro, as que destacam a duplicidade da relação. Dentre as mais importantes do primeiro grupo, figuram aquelas que equiparam o direito de superfície ao arrendamento, à enfiteuse, ao usufruto, à servidão predial. Há, também, a concepção da superfície como manifestação do domínio divido. Todas essas teses têm sido validamente contraditadas. Com efeito, posto haja certa semelhança entre a superfície e o arrendamento – uma vez que em ambas as figuras acontecem a cessão da coisa, por uma das partes, para a utilização em proveito da outra – a equiparação é inadmissível quando se tem em vista a natureza jurídica do direito de superfície e do arrendamento. O primeiro, configurando uma relação jurídico-real; o segundo, mera relação de caráter pessoal. É, sem dúvida, acentuada a semelhança entre a superfície e a enfiteuse. Tanto que um de nossos juristas considerou a desnecessidade de ser disciplinado o fenômeno superficiário, porquanto – anotou Paulo de Lacerda – ‘a situação do su perficiário é muito equiparável à do enfiteuta; daí a não necessidade de incluir na nomenclatura dos direitos reais a superfície – que a despeito de sua restrição aos edifícios e culturas – o que de fato a distanciava da enfiteuse esta teve, como assento, na época clássica, os imóveis não culturados, mas não oferece, dada a evolução da enfiteuse, mais este critério diferencial, por isso que o contrato de aforamento – passava a compreender casas, edifícios e terras cultivadas’. 1 Se, quanto ao objeto, como observou Paulo de Lacerda, é possível a integração da superfície à enfiteuse – as duas figuras jurídicas se diferenciam profundamente no tocante à extensão dos direitos do superficiário e do enfiteuta, em relação ao solo. Enquanto aquele dispõe, apenas, do direito real limitado de gozo sobre o solo, o enfiteuta – conforme acentua Guilarte – ‘tiene unas más amplias facultades de goce sobre la totalidad del fundo, incluyendo las cosas que están situadas sobre el propio suelo’. 2 Ademais, no direito moderno – é ainda Guilarte quem adverte – a pensão não é da essência da instituiçãosuperficiária, diferentemente do que ocorre no censo enfitêutico. 3 A teoria que equipara a superfície ao usufruto nega, logicamente, a existência da propriedade superficiária, pois o objeto do direito real de gozo não compreenderia apenas o solo, mas também as construções ou plantações nele efetuadas. Assim, ao proprietário do solo pertenceria, igualmente, tudo que ao imóvel incorporado fosse. O mais relevante argumento oposto a essa concepção é o de que a temporariedade e, sobretudo, a intrans missibilidade são da essência do usufruto. Com a morte do usufrutuário, extingue-se, automaticamente, o usufruto, ao passo que a superfície continua com os herdeiros do superficiário. E este pode transferi-la a terceiros. 4 A doutrina tem, por igual, rejeitado a tese que pretende subsumir a figura da superfície à da servidão predial. Os principais argumentos esgrimidos pelos contraditores dessa teoria, ei-los: (a) a inexistência de dois prédios, o dominante e o serviente, como pressuposto da ocorrência de servidão, em virtude do princípio servitusservitutisnonpotest; (b) o fato de o direito do superficiário absorver completamente o gozo e utilidade do solo; (c) a possibilidade de constituir-se o direito de superfície antes da edificação, e, em tal hipótese, nem serviria o argumento da equiparação do edifício a fundo dominante. Vicente Guilarte não aceita como conclusivas as duas primeiras objeções, mas considera válida a última, por não admitir uma servidão submetida a condição suspensiva. Pondera: ‘La condición estaria representada por la realización de la construcción, pero tal tesis no resulta convincente pues no parece dudoso que tal modalidad de servidumbre carece de eficacia real hasta el momento en que efectivamente existe el fundo dominante, mientras que la relación superficiaria tiene eficacia real, siendo por tanto oponible a todos, desde el mismo momento de su constitución, revistiendo gran importancia la tutela real que debe concederse en tales momentos al superficiario, a fin de facilitar su finalidad de construir o plantar’. 5 A concepção da superfície como manifestação do domínio dividido atribui ao superficiário a qualidade de titular do domínio útil, assumindo o proprietário do solo a condição de titular do domínio direto ou eminente. Tal compreensão tem prevalecido em algumas legislações e, sem dúvida, foi o critério seguido pelo Projeto de Código Civil Brasileiro, pois no art. 1.504, ao enumerar os bens que podem ser objeto de hipoteca, menciona o domínio direto e o domínio útil. Ora, não havendo regulado a enfiteuse, claro que o Projeto, quando se refere ao domínio direto – como hipotecável – trata do domínio do solo, separadamente da superficie ; e quando alude ao domínio útil, está-se referindo à propriedade superficiária. Argumenta-se, porém, não ser concebível equiparar a condição do superficiário à de titular do domínio útil, pois a sua propriedade não sofre limitações que procedam dos direitos do dono do solo, quando nem sequer é essencial a prestação do cânon. Para J. Machado Carpenter, citado por Borzutsky Arditi, ‘a doutrina do domínio dividido é um equívoco do ponto de vista jurídico e uma monstruosidade do ponto de vista dogmático’. 6 As teorias que afirmam a existência de duas relações (relação superficiário – edificação e relação superficiário – proprietário do solo), partem de um mesmo ponto: a afirmação da propriedade superficiária. O superficiário tem o domínio de tudo quanto ao solo incorporou. Esta, a primeira relação. Quanto à natureza da segunda, as divergências se manifestam, alguns equiparando-a ao usufruto; outros, à enfiteuse; outros ainda, à servidão predial, e, por último, para não nos alongarmos demasiado, os que concebem o direito do superficiário sobre o solo como um jusinre alienasuigeneris, distinto dos direitos reais limitados sobreditos. Já nos referimos às objeções opostas àquelas teses que pretendem subsumir a superfície a outras figuras jurídicas conhecidas. Por isso, impressiona-nos a teoria que, afirmando a existência da propriedade superficiária, concebe a relação superficiário – dono do solo como um direito real sobre coisa alheia distinto da enfiteuse, do usufruto e da servidão predial. Mas, ainda aí, existiria o inconveniente de cindir o que não é de ser separado. Todas essas dificuldades conduzem à afirmação da autonomia do direito de superfície, que, posto apareça objetivamente complexo – é uno. Outrossim, como suporte jurídico da propriedade superficiária, desta não depende e, de ordinário, surge antes de sua configuração’.”

D EDA , Artur Oscar de Oliveira. Direito de superfície. DoutrinasEssenciaisdeDireitoAmbiental3/781, mar. 2011.

• Direitosedeveresentreaspartes

“Rosane Abreu Gonzalez Pinto assinala que ‘o conceito de superfície, como direito real, pode variar em razão da forma como esse direito é disciplinado pelos vários ordenamentos jurídicos dos países que o admitem. Também não se confunde com o sentido etimológico do vocábulo superfícies, do latim, que lhe deu a denominação, que é o da linguagem comum, indicativo da face exterior ou superior de uma coisa corpórea, assim como o da geometria, que entende-a como a extensão de qualquer coisa, considerada exclusivamente em sua largura e cumprimento. 7 Segundo Manoel NettoCarneiro Campello, a palavra indica, no sentido lato, tudo o que se eleva acima do solo ( superfaciemsoli) e no sentido estrito, uma construção qualquer ( superficiareoedes,superficiariaaedificia). 8 No sentido jurídico tradicional, que provém do direito romano, a superfície, como direito real, é tudo que se eleva acima do solo, compreendendo, além do cumprimento e da largura, a altura, pois é acima do solo que as obras são construídas e onde se encontram as plantações apesar de alguns ordena mentos estenderem o direito de superfície a obras feitas no subsolo. O Código Civil português, em sentido contrário, proíbe o direito de superfície sobre construção de obra no subsolo, a menos que ela seja inerente à obra superficiária (art. 1.525.º 2). 9 Diversos autores brasileiros definiram a superfície. 10 Segundo Clóvis Beviláqua, ‘su perfície como direito real é o direito de propriedade aplicado somente às coisas que se encontram na superfície de solo, ou, mais particularmente, às plantações ou construções em terreno alheio’. Washington de Barros Monteiro, ao proceder à classificação dos direitos reais, ressalta que o direito romano conhecia a modalidade de direito de superfície, que consiste no direito de construir ou de plantar em terreno de outrem. Orlando Gomes destaca que ‘(...) é direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio’. Carlos Maximiliano, introduzindo a noção relevante de propriedade superficiária, define-o como ‘direito real, consistente em ter edifício próprio ou plantações sobre terreno alheio’. Advertem, respectivamente, Pereira Lira e José Guilherme Braga Teixeira, contudo, que os diversos autores, ao definirem a superfície, fizeram-no de forma que não reflete o estágio atual do instituto, não se adequando às feições que ora apresenta nos diversos países que o disciplinam. O segundo autor, como fundamento da sua observação, apresenta diversas definições do instituto, consoante a opiniodoctorisde diversos países, como a de A. Colin e H. Capitant que assim se expressam: ‘El derecho de superficie consiste en el derecho que un propietario (llamado superficiario) ejerce sobre el suelo de un fundo cuya parte inferior o subsuelo pertenece a otro propietario (llamado trefonsier) (...). Hemos dicho que hay aquí superposición de propiedades distintas entre el superficiario y el dueno del subsuelo. Excluimos, por lo tanto, la idea de una indivisión existente entre ellos’. 11 A concepção de José Oliveira Ascensão, de forma sintética, é a seguinte: ‘A superfície pode ser simplesmente definida como o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio’. 12 Para Ricardo-Cesar Pereira Lira, o direito de superfície é o ‘direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ousob terreno alheio; é a propriedade – separada do solo – dessa construção ou plan tação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente’. 13 Em síntese, o direito de superfície tem caráter real, confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, ainda que em caráter resolúvel (domínio superficiário), mediante o pagamento de uma pensão periódica, que não lhe é essencial, é transmissível intervivose causamortis, é temporário ou perpétuo e é alienável. O superficiário, por outro lado, não é obrigado a respeitar a substância da coisa, podendo utilizá-la como lhe aprouver, bem como de exercer o direito de não ser perturbado. Quanto à natureza jurídica do direito de superfície, ainda que os autores não se mostrem concordes, apresentando-se diversas teorias que pretendem explicá-la, e o fato de que se assemelha a outros direito reais limitados, como as servidões e o usufruto, o direito de superfície se apresenta como direito autônomo, não se confundindo com nenhum outro. Concedido o direito de superfície, ao superficiário pertence o edifício construído ou a plantação feita, conti nuando o solo a pertencer ao dono da propriedade, enquanto durar o prazo da con cessão da propriedade resolutiva da superfície. Este terá como retribuição imediata o pagamento de uma pensão periódica, o solarium dos romanos, se assim for conven cionado e, como retribuição futura, a aquisição da res superficiaria. Com o término do prazo da propriedade superficiária, cessa o termo final da suspensão da acessão, atribuindo-se, imediatamente, ao proprietário do solo a propriedade da construção ou a plantação neste existente, por decorrência do princípio de que superficies solo cedit. Desta forma, tendo em vista sua natureza jurídica, isto é, o caráter da norma concreta, é inquestionável que o direito de superfície apresenta-se como direito real imobiliário, oponível ergaomnes, limitado e autônomo, de construir ou manter construções ou de manter ou erigir plantações, em solo alheio, em caráter temporário ou perpétuo. Conforme já mencionado, o objeto do direito de superfície pode ser construções, às vezes denominadas superfície edílica, ou plantações, também chamadas de superfície vegetal, agrícola ou agrária, sendo que algumas legislações contemplam, tão somente, uma ou outra forma. São admitidas construções dos mais variados tipos, que vão desde edifícios, pontes, fábricas, armazéns até bancos de praças ou de igrejas, camarotes e cadeiras de teatro ou de estádios, assim como construções preexistentes. Porém, só poderá referir-se a uma construção em sua totalidade e não limitá-la a uma só parte. 14 Quanto às plantações, estas se referem às culturas duradouras, como videiras e árvores frutíferas e aquelas destinadas a corte, que podem, também, ser preexis tentes. Adverte José de Oliveira Ascensão, em análise à legislação portuguesa que disciplina o instituto, que os termos árvores e plantação elencados na lei resultaram em confusão, inclusive entre, autores estrangeiros. Como solução, sugere a interpre tação extensiva, para que se estenda aos arbustos, a referência a árvores. Por outro lado, alguns ordenamentos jurídicos admitem tenha a superfície por objeto obras do subsolo, como as previsões do Código Civil italiano e suíço, do Regulamento de lei espanhol e da Ordenança alemã de 1919, bem como o direito de sobrelevação, previsto no Código Civil português, que prevê a possibilidade de construção sobre edifício alheio. Cumpre, também, destacar os direitos e obrigações que se estabelecem entre o proprietário do solo, na qualidade de concedente, e o superficiário, na qualidade de concessionário, em virtude da constituição do negócio jurídico superficiário. Assim, ao proprietário do solo é lícito: (a) utilizar a parte do imóvel que não constitui o ob jeto da superfície, observadas eventuais restrições contratuais; (b) receber o pagamento da pensão periódica, caso tenha sido ajustada; (c) exercer o direito de preferência na aquisição da superfície, se for colocada à venda pelo superficiário; (d) proceder à resolução da superfície antes do advento do termo, se temporária, se o superficiário não edificar ou não plantar no tempo aprazado, ou se edificar em desa cordo com o convencionado, ou, ainda, se lhe der destinação diversa da prevista no negócio; (e) constituir gravames reais sobre o solo; (f) tornar-se dono da construção, ou da plantação, uma vez extinta a superfície, indenizando, ou não, o superficiário. Outrossim, são obrigações que competem ao concedente: (a) não praticar atos que impeçam ou prejudiquem a concretização, ou o exercício do objeto do direito de superfície; (b) dar preferência ao superficiário na aquisição da propriedade do solo, caso esta se faça a título oneroso. Os direitos do superficiário, por outro lado, são os seguintes: (a) utilizar a superfície do solo de outrem, nos limites do negócio avençado; (b) usar, gozar e dispor da construção ou da plantação superficiária como coisa sua, separada da propriedade do solo; (c) onerar com ônus reais a construção ou plantação, que entretanto se extinguirão com o termo final da concessão da propriedade superficiária; (d) exercer o direito de preferência na aquisição do solo, caso o proprietário deste pretenda aliená-lo a título oneroso; (e) reconstruir a edificação ou refazer a plantação, se houverem perecido, enquanto durar o direito de superfície. As obrigações que competem ao superficiário são as seguintes: (a) pagar a remuneração ajustada, caso tenha sido convencionada; (b) construir ou plantar exatamente conforme o ajustado; (c) efetuar o pagamento dos encargos e tributos que incidirem sobre a obra superficiária e sobre o solo, enquanto durar o direito de superfície; (d) conservar a obra superficiária e não demoli-la; (e) dar preferência ao senhor do solo à aquisição da propriedade superficiária, caso esta se faça a título oneroso. Por último, concedido o direito de superfície, o superficiário, como titular …