Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária: APL XXXXX-46.2021.8.26.0562 SP XXXXX-46.2021.8.26.0562 - Inteiro Teor

Registro: 2022.0000088717

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-46.2021.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados GREENYARD FROZEN BRASIL LTDA (ATUAL DENOMINAÇÃO) e DAUCY DO BRASIL (ANTIGA DENOMINAÇÃO).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2022.

MARIA LAURA TAVARES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 31.618

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-46.2021.8.26.0562

COMARCA: SANTOS

APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO

APELADOS: GREENYARD FROZEN BRASIL LTDA E OUTRO

INTERESSADO: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL

Juíza de 1a Instância: Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS Impetrante que objetiva a garantia do direito à isenção do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") nas operações de comercialização e importação de vegetais congelados, provenientes de países signatários do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT)

Possibilidade - Lavagem, corte, branqueamento, congelamento e embalagem são operações que não retiram a natureza de produto primário Operações isentas Reexame necessário e recurso da Fazenda Estadual improvidos.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por GREENYARD FROZEN DO BRASIL, atual denominação de DAUCY DO BRASIL LTDA., contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO EM SANTOS, objetivando garantir seu direito à isenção do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") nas operações de comercialização e importação de vegetais congelados, sob a alegação de que a mercadoria importada de país signatário do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT) é isenta de ICMS, quando contemplado com esse favor o similar nacional, bem como que o Decreto Estadual nº 45.490/00 prevê a isenção do imposto para os vegetais in natura , salvo quando destinados à industrialização.

O pedido liminar foi deferido à fl. 141, para suspender a exigibilidade do ICMS como condição para o desembaraço aduaneiro dos vegetais importados objeto das faturas/carta de embarque indicadas na inicial.

O representante do Ministério Público em 1a instância deixou de se manifestar (fls. 158/160).

A r. sentença de fls. 161/162, cujo relatório é adotado, concedeu a segurança, confirmando a liminar, isentando a impetrante do recolhimento do tributo exigido, com o entendimento de que se trata de mercadoria importada de país signatário de acordo comercial, que invoca a paridade de tratamento tributário dado ao similar nacional, e que o produto nacional similar goza de isenção. O MM. Juiz consignou que o uso de embalagens e o congelamento não retiram qualidade de "natural" do produto.

A Fazenda do Estado de São Paulo apresentou recurso de apelação às fls. 175/185 alegando, em síntese, a inadequação da via eleita, uma vez que necessária dilação probatória para que seja verificado o processo de industrialização das mercadorias. No mérito, diz que são isentas as operações com produtos vegetais em estado natural e que, no caso, os produtos foram submetidos à industrialização. Aduz que o similar nacional não goza de isenção, por se tratar também de produto industrializado, e que não há prova inequívoca de que as mercadorias não se destinam à industrialização.

O recurso é regular e tempestivo (fl. 338) e foi instruído com as razões da parte adversa (fls. 298/335).

Há reexame necessário.

É o relatório.

Inicialmente, merecem ser rejeitadas as preliminares arguidas, uma vez que a resolução da lide não depende de dilação probatória e que cabível o mandado de segurança na espécie, ante o fundado receio de que seja cobrado o ICMS na importação das mercadorias apontadas.

Em relação ao mérito, a apelante não nega que os produtos importados de país signatário de acordo comercial estão sujeitos ao mesmo tratamento tributário conferido ao similar nacional.

A problemática, na realidade, gira em torno do enquadramento dos produtos em questão (vegetais congelados) na norma que confere isenção de ICMS às operações com produtos hortifrutigranjeiros.

O artigo 8º do Livro I do RICMS/SP determina que ficam isentas do imposto, total ou parcialmente, as operações e as prestações indicadas no Anexo I . O artigo 36 do Anexo I (Livro IV) do RICMS/SP, por sua vez, regula a isenção do ICMS em relação a operações com produtos hortifrutigranjeiros:

Artigo 36 (HORTIFRUTIGRANJEIROS) - Operações com os seguintes produtos em estado natural, exceto quando destinados à industrialização (Convênio ICM-44/75, com alteração dos Convênios ICM-20/76, ICM-7/80, cláusula primeira, ICM-24/85, ICM-30/87, ICMS-68/90 e ICMS-17/93, e Convênio ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 2):

I - abóbora, abobrinha, acelga, agrião, aipim, aipo, alcachofra, alecrim, alface, alfavaca, alfazema, almeirão, aneto, anis, araruta, arruda e azedim;

II - bardana, batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos e brotos de vegetais usados na alimentação humana;

III - cacateira, cambuquira, camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, cogumelo, cominho, couve e couve-flor;

IV - endívia, erva-cidreira, erva de santa maria, erva-doce, ervilha, escarola, espargo e espinafre;

V - funcho, flores e frutas frescas, exceto amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, peras e maçãs;

NOTA - V. Artigo 140 do Anexo I do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo. Concede isenção às operações internas com maçã e pera.

VI - gengibre, hortelã, inhame, jiló e losna;

VII - macaxeira, mandioca, manjericão, manjerona, maxixe, milho verde, moranga e mostarda;

VIII - nabiça e nabo;

IX - ovos;

X - palmito, pepino, pimenta e pimentão;

XI - quiabo, rabanete, raiz-forte, repolho, repolho chinês, rúcula, ruibarbo, salsa, salsão e segurelha;

XII - taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem; XIII - demais folhas usadas na alimentação humana.

§ 1º - Na remessa para industrialização dos produtos arrolados neste artigo, será observado o diferimento previsto no artigo 353 deste regulamento.

§ 2º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista neste artigo.

§ 3º - O benefício previsto neste artigo aplica- se, também, às operações com os produtos abaixo relacionados, classificados nos respectivos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado ainda que triturados ou em pó: (...)

A impetrante alega que novos carregamentos de vegetais, como vagem, ervilha, cenoura, milho, espinafre, brócolis e couve-flor, ervilhas estariam para chegar no Porto de Santos e, assim, quer garantir seu direito à isenção de ICMS na comercialização e importação dessas mercadorias.

A Fazenda Estadual diz que os produtos importados pela impetrante não são "in natura", de forma que inaplicável a isenção mencionada.

A discussão sobre o conceito de "industrialização" para fins de isenção de ICMS não é nova. Especificamente em relação aos produtos hortifrutigranjeiros discute-se se a lavagem, corte, branqueamento, congelamento e embalagem dos alimentos configura "industrialização".

O artigo 4º do Livro I do RICMS/SP esclarece o conceito de industrialização:

Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convenio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento); (...)

III - em estado natural, o produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização referido no inciso I, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento;

(...)

§ 1º - Relativamente ao disposto no inciso I, não perde a natureza de primário o produto que apenas tiver sido submetido a processo de beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento.

Assim, a princípio, os produtos sujeitos a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar, acondicionados ou reacondicionados não perdem sua natureza de produto primário.

A isenção é aplicável aos produtos em estado natural, ou seja, não beneficiados ou industrializados. No caso, inexistem evidências de que os produtos tenham se submetido a operações que tenham modificado sua natureza ou finalidade.

Nesse sentido, é esclarecedor o voto do Des. Renato Nalini nos autos da Apelação Cível nº 994.03.051609-9:

"A alegação de que o produto em questão não se encontra em estado natural, mas industrializado, já que desidratado e acondicionado em sacos, não pode ser acolhida, pois se trata de ervilha em grãos, o que indica estar o produto em estado natural. O fato de estar o produto desidratado e acondicionado em sacos não importa reconhecer que passou por processo de industrialização, mas por processo de acondicionamento para fins de transporte. Ademais, a se acolher a tese defendida pela Fazenda nenhum produto seria merecedor de isenção, uma vez que, qualquer que seja o produto, deve ele, necessariamente, passar por processo de acondicionamento adequado as suas características (desidratação, resfriamento, congelamento, salgadura, envasilhamento, ensacamento etc), a fim de ser transportado, quase sempre por longas distâncias, e chegar ao seu destino em condições /de consumo adequadas."

Também o processo de "branqueamento" não pode ser classificado como "beneficiamento" ou "industrialização", na medida em que não modifica a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoa para consumo. Referido processo consiste em expor o alimento por curto período de tempo à água fervente ou vapor, resfriando-o em seguida.

Nos termos do parecer técnico juntado pela impetrante (fls. 128/139), o tratamento térmico, escaldura, congelamento e embalagem dos vegetais não lhes retira a qualidade de "natural":

"Analisando-se o texto legal que descreve as operações consideradas industrialização teríamos:

- que modifique a natureza não ocorre nenhuma modificação pelo tratamento em sua natureza;

- modifique o funcionamento os produtos continuam a serem tratados, processados, cozinhados, da mesma maneira que antes do tratamento, portanto, não se modificam;

- modifique o acabamento os produtos continuam a apresentar o mesmo aspecto, cor e texturas;

- modifique a apresentação, finalidade ou o aperfeiçoamento para o consumo os produtos continuam a ter a mesma apresentação ou finalidade e não foram aperfeiçoados, principalmente a partir da evidência prática de que os mesmos continuam a ser processados, cozidos, fritos, preparados, enfim, para o consumo da mesma maneira que antes da escaldura. Outra comprovação que nenhuma modificação das listadas possa ter ocorrido é a de que os tempos de preparo dos produtos naturais e dos congelados, por exemplo, o cozimento, não apresentam diferenças significativas, comprovando que o tratamento térmico não produz alterações."

Assim, a lavagem, corte, branqueamento, congelamento e embalagem dos produtos não tira sua qualidade de produto primário, de forma que a isenção atinge a operação em questão.

Nesse sentido, é farta a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ISENÇÃO DE ICMS. Vegetais in natura congelados. Possibilidade de concessão da isenção. Hortifrutigranjeiros. Produtos importados de países signatários do GATT cujos similares nacionais detêm isenção, nos termos do artigo 8º c.c. artigo 36, do Anexo I, do RICMS. Precedentes. Sentença mantida. Recurso voluntário da Fazenda e reexame necessário desprovidos." (Apelação / Remessa Necessária XXXXX-75.2021.8.26.0562; Relator (a): Bandeira Lins; 8a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 17/12/2021)

"MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. Inocorrência. Direito líquido e certo amparado que prescinde de produção de prova. Comprovação de plano do direito líquido e certo da impetrante. Preliminar rejeitada. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Importação de vegetais congelados. Congelamento que não retira a condição de produto in natura. Os produtos importados de país signatário do GATT estão isentos do ICMS na importação Inteligência da Súmula nº 20, do E. Superior Tribunal de Justiça e Súmula 575 do E. Supremo Tribunal Federal, bem como do artigo 8º e artigo 36, do Anexo I, do Regulamento do ICMS (Decreto nº 45.490/2000). Sentença mantida. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS." (Apelação / Remessa Necessária XXXXX-08.2021.8.26.0562; Relator (a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; 2a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 13/12/2021)

"Apelação cível - Mandado de segurança Direito Tributário ICMS GATT - Importação de vegetais"in natura congelados de países signatários do GATT - Não perde a condição de estado natural o produto apenas tiver sido submetido a resfriamento ou congelamento (artigo 8º, Anexo I, art. 36, IV e VII, do RICMS) Isenção do imposto concedida ao produto nacional que deve ser garantida ao produto importado, sob pena de vulneração do Tratado Internacional Inteligência das Súmulas 20 do

STJ e 575 do STF - Sentença mantida Recursos não providos."( Apelação Cível XXXXX-67.2021.8.26.0562; Relator (a): Marrey Uint; 3a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 13/12/2021)

"APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS

ISENÇÃO TRIBUTÁRIA IMPORTAÇÃO DE VEGETAIS "IN NATURA" CONGELADOS PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT Pretensão mandamental voltada ao reconhecimento do suposto direito líquido e certo da impetrante a obter a isenção tributária relativa ao ICMS incidente na operação de importação de mercadorias, com origem de país signatário do GATT admissibilidade - produtos similares nacionais que gozam da isenção, por força do art. 8º cc. art. 36, do RICMS (Decreto Estadual nº 45.490/2000) branqueamento, congelamento e embalagem são operações necessárias ao acondicionamento do produto que não retiram a natureza de produto primário

aplicabilidade do teor dos Enunciados nº 575, da Súmula do E. STF, e Enunciado nº 20, da Súmula do C. STJ demonstração da destinação da mercadoria importada objeto social que inclui a importação e exportação de vegetais e outros produtos alimentícios, excepcionada pela norma de isenção constante no caput do art. 49 do RICMS/2000 - sentença concessiva da ordem de segurança mantida. Recursos, oficial e voluntário da Fazenda Pública, desprovidos."(Apelação / Remessa Necessária XXXXX-96.2019.8.26.0562; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; 4a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 10/08/2020)

Este é também o entendimento desta 5a Câmara de Direito Público:

"RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO ICMS IMPORTAÇÃO DE VEGETAIS CONGELADOS"IN NATURA"PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À ISENÇÃO FISCAL POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, matéria preliminar, arguida pela parte impetrada, nas razões recursais, relacionada à inadequação da via processual eleita e a ausência de direito líquido e certo, rejeitada. 2. No mérito da lide, as mercadorias importadas de países signatários do referido Tratado Internacional (GATT) devem receber o mesmo tratamento aplicado às similares nacionais. 3. Incidência das Súmulas nos 575, do C. STF e 20 do C. STJ. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 5. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, caracterizada. 6. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida, em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Sentença recorrida, ratificada, inclusive, com relação aos encargos da condenação e os ônus decorrentes da sucumbência. 8. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte impetrada, desprovidos."(Apelação / Remessa Necessária XXXXX-31.2020.8.26.0562; Relator (a): Francisco Bianco; 5a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 20/07/2021)

"APELAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. VEGETAIS IMPORTADOS DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT (ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO). ISENSÃO DE ICMS. POSSIBILIDADE. TEOR DA SÚMULA N. 20 DO STJ E DA SÚMULA N. 575 DO STF. O procedimento de congelamento, de lavagem, de corte, de branqueamento e de acondicionamento de vegetais são operações que não retiram a natureza do produto primário e não configuram processo de industrialização. Manutenção da r. sentença. Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos."(Apelação / Remessa Necessária XXXXX-23.2020.8.26.0562; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Data do Julgamento: 25/08/2020)

"ICMS Importação de ervilha, cenoura, couve de Bruxelas, espinafre e vagem de país signatário do GATT Pretensão do importador, via mandado de segurança, à isenção tarifária Admissibilidade Súmulas 575 do STF, e 20 do STJ Apelação fazendária e remessa necessária não providas."(Apelação / Remessa Necessária XXXXX-35.2018.8.26.0562; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Data do Julgamento: 18/12/2018)

Dessa forma, merece ser mantida a r. sentença que concedeu a segurança.

Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda Estadual.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Relatora