TJSP • Execução Fiscal • XXXXX-41.2019.8.26.0637 • 2ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

CERTIDÃO DE REMESSA PARA O PORTAL ELETRÔNICO

Processo nº: XXXXX-41.2019.8.26.0637

Classe - Assunto: Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços

Exequente: PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃ

Executado: Excelencia Engenharia e Meio Ambiente Me []

[] PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃPREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃ[][]

CERTIFICA-SE que em 10/03/2021 o ato abaixo foi encaminhado ao portal eletrônico .

Teor do ato: Vistos. Fls. 48 e seguintes: EXCELÊNCIA ENGENHARIA E MEIO AMBIENTE ME, qualificada nos autos em relevo, opôs EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, nos autos da Ação de Execução Fiscal que lhe move a PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃ/SP, ao fundamento de:

(i) o título executivo que anima a presente ação executiva não preenche os requisitos essenciais elencados no Código Tributário Nacional l e na Lei da Execução Fiscal, em especial quanto ao fundamento da infração que ensejou parte do crédito tributário, uma vez que não praticada a sonegação fiscal que motivou a lavratura do auto de infração, eivando de nulidade a CDA, a ensejar a extinção terminativa do feito; (ii) há excesso de execução em relação ao valor cobrado a título de ISS, uma vez que não foi considerado para cálculo do imposto o valor de 27,43% do faturamento pago mensalmente à excepta; e (iii) ocorrência de prescrição dos créditos referentes aos exercícios fiscais de 2013 e 2014. Requer o acolhimento da presente exceção com a consequente extinção da ação executiva e a condenação da excepta em custas e despesas processuais, bem assim honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do CPC. Juntou documentos a fls. 63/122. Intimada na forma eletrônica, via portal eletrônico (fls. 123/125), a Municipalidade, em principio, deixou transcorrer in albis o prazo legal (certidão de fls. 126), apresentando impugnação posteriormente, de forma extemporânea (fls. 129/136). É O RELATO DO ESSENCIAL. DELIBERO. Cediço que a denominada exceção de pré-executividade trata do juízo de admissibilidade da execução, em matéria de ordem pública a ser declarada, inclusive, de ofício, admitindo-se a interposição de tal objeção exclusivamente quando a matéria de ordem pública é evidente, não

dependendo de qualquer dilação probatória. Tal incidente presta-se ainda a fulminar de plano, uma execução em razão de vício fundamental ocorrido no processo e que possa ser demonstrado ictu oculi, sem necessidade de dilação probatória para ser conhecido, devendo restar flagrante e patente a causa de nulidade. Nesse sentido o ensinamento do Profº Araken de Assis: A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta (Assis, Araken de. Manual de execução.

11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1072.). Assim sendo, tenho que a presente exceção não se presta ao fim colimado, posto que, no caso dos autos, demanda dilação probatória, vedada em sede de exceção, pelo que, merece ser rejeitada. Vejamos. Trata-se de execução fiscal proposta pela Prefeitura Municipal de Tupã em face de Excelência Engenharia e Meio Ambiente ME, com vistas ao recebimento de crédito tributário decorrente da incidência de ISSQN variável (2018), taxa de fiscalização (2015/2016 e 2018) e valor decorrente da aplicação de auto de infração, com fundamento no art. 19, V, da Lei Municipal nº 3.712/97, nos termos da CDA de fls. 03/05. Em análise dos autos, verifica-se que a excipiente é sociedade empresária limitada que, dentre outros objetos sociais, explora, administra e terceiriza serviços públicos, sob regime de concessão, permissão ou autorização, incluídas gestão e operação de terminais rodoviários e ferroviários (fls. 67), tendo celebrado contrato com a excepta para a exploração, mediante regime de concessão e a título oneroso, do serviço público de administração do Terminal Rodoviário de Passageiros Geraldo Seiscento, neste Município, pelo período de 04 (quatro) anos (fls. 82/85). Dentre as obrigações e condições assumidas pela excipiente por ocasião da celebração do contrato de concessão, destacam-se as seguintes cláusulas, in verbis: (...) 2.3 satisfazer, nas épocas oportunas, as obrigações tributárias incidentes sobre o bem e seus serviços, mesmo quando lançadas em nome da Concedente; (...) 2.6 - protocolar, até o décimo dia útil do mês subsequente, junto à Central de Atendimento da Prefeitura, relatório mensal detalhada das receitas arrecadadas, bem como das despesas efetuadas, anexando o respectivo comprovante de recolhimento do percentual proposto e contratado, sob pena de multa contratual de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)

por infração, considerada líquida e exigível para fins de execução fiscal; e (...) Cláusula Quarta - DA CONTRAPARTIDA - A Concessionária repassará à Concedente, como contrapartida, quantia mensal correspondente a 27,43% (vinte e sete inteiros e quarenta e três centésimos por cento) do faturamento, conforme Planilha. Alega a excipiente que tais cláusulas não foram observadas pela autoridade fiscal do Munícipio ao apurar e efetuar do lançamento do ISSQN, tendo em vista que foi autuada por sonegação fiscal em razão da não apresentação das notas fiscais emitidas por ocasião da prestação dos serviços quando o contrato firmado entre as partes, em sua dicção, a obriga apenas à apresentação de relatório mensal do faturamento para cálculo do imposto incidente. De igual forma, o cálculo incidiu sobre o faturamento bruto, quando deveria incidir apenas sobre o montante residual, após deduzida a parcela repassada à Municipalidade a título de contrapartida. Conforme dispõe o Código Tributário Municipal (Lei nº 167/09), o sistema tributário do município prevê a incidência do imposto sobre serviço de qualquer natureza (art. 92, I, c fls. 238), tendo como fato gerador a prestação dos serviços descritos no Anexo V (art. 146), cujo lançamento é feito com base em valor calculado pelo próprio sujeito passivo, mensalmente (art. 160 fls. 260). No Anexo V da referida Lei Municipal, no subitem 20.03, vem prevista a incidência de ISSQN sobre os Serviços de terminais rodoviários, ferroviários, metroviários, movimentação de passageiros mercadorias, inclusive suas operações, logística e congêneres."No caso dos autos, pela simples leitura da redação da cláusula contratual 2.6, a excipiente não está isenta da emissão de nota fiscal pelos serviços prestados na condição de concessionária, mesmo porque a obrigatoriedade de sua emissão decorre de lei. Da mesma forma, a previsão de obrigatoriedade da apresentação de relatório mensal de faturamento, com comprovação do recolhimento do tributo, não dispensa a apresentação ao fisco das notas fiscais discriminando os serviços prestados e o valor pago, sendo lícito à autoridade fiscal a exigência de sua apresentação com o intuito de, em cotejo com os relatórios apresentados, apurar o montante devido e comprovar se houve recolhimento correto do tributo, para posterior homologação, uma vez que, em se tratando de ISS, é o próprio sujeito passivo que calcula o montante a ser recolhido ao Fisco, antecipando seu

pagamento, sendo obrigação do ente tributante verificar a correção do recolhimento. De acordo com os documentos colacionados às fls. 73/81 e 91/93, resta claro que a autoridade fiscal municipal vislumbrou indícios de irregularidades quanto ao recolhimento do ISSQN, tendo iniciado ação fiscal após o decurso do prazo legal sem apresentação da documentação exigida à excipiente, cuja decisão administrativa, proferida após diligências internas, reconheceu a existência de sonegação fiscal, culminando na lavratura do auto de infração nº 7325/2018 e o lançamento do tributo na forma discriminada às fls. 92. Não se observa, portanto, em análise apenas dos documentos colacionados aos autos, nenhuma irregularidade no procedimento administrativo fiscal ou ilegitimidade no ato de lavratura do auto de infração. Em relação ao valor lançado, o mesmo foi apurado de acordo com planilha mencionada na decisão administrativa (fls. 92), a qual, no entanto, não houve colacionada a estes autos, de modo que não é possível conhecer os valores que serviram de base para a tributação. Ademais, o auto de infração lançado na CDA está fundamentado no art. 19, V, da Lei nº 3712/97, de seguinte redação: Art. 19 - o Art. 30 da Lei nº 2.087 de 20.12,74 passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 30 - Os contribuintes ou responsáveis por tributos facilitarão, por todos os meios, o lançamento, a fiscalização e a cobrança dos tributos devidos à Fazenda Municipal, ficando especialmente obrigados a: (...) V - presume-se encerrada a atividade contribuinte que deixar de pagar os tributos devidos por 2 (dois) anos consecutivos e não for localizado pelo fisco municipal. Assim, percebe-se que, inobstante haja identidade entre o valor lançado no auto de infração de fls. 92 e aquele lançado na CDA, a fundamentação legal da infração impugnada pela excipiente é diversa daquela descrita na CDA, de modo que, em sendo diversas e necessitando de documentação complementar, não carreada aos autos, inviável se reconhecer qualquer nulidade. Quanto à alegação de eventual ocorrência da prescrição de parte do crédito tributário em cobrança, em razão da exígua documentação colacionada pela excipiente, não é possível aferir, com certeza, se o período em cobrança abrange os exercícios fiscais de 2013 e 2014 como alegado, uma vez que, não obstante o período sob fiscalização tenha se iniciado em 01/01/2013 (fls. 79), a CDA descreve a cobrança de ISSQN relativo ao

exercício de 2018, com vencimento em 15/11/2018, e a decisão administrativa menciona apenas a data final do ISSQN apurado, nada esclarecendo sobre a data inicial (fls. 92). Assim sendo, tenho que as matérias alegadas pela excipiente (nulidade do auto de infração, excesso de execução e prescrição parcial do crédito em cobrança), não são exclusivamente de direito, cognoscíveis de oficio pelo juízo, mas se tratam de matérias atinentes ao próprio mérito da cobrança, que necessitam de dilação probatória, em especial, documentação complementar, verificação de cálculos, bem como de outros procedimentos administrativos existentes, o que é vedado no âmbito da exceção de pré-executividade, nos termos da Súmula 393 do E. STJ. Ante o exposto, de ser rejeitada a presente exceção de pré-executividade manifestada pela executada, com o que determino o prosseguimento da execução em seus ulteriores termos. Isento de custas e sem condenação em honorários pelo caráter de incidental da questão ora dirimida. No mais, decorrido o prazo para eventual recurso, manifeste-se a Exequente a conferir regular prosseguimento ao feito, requerendo o que de direito. Intime-se.

Tupã, (SP), 10 de março de 2021