Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-95.2018.8.26.0000 SP XXXXX-95.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

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Registro: 2018.0000666912

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-95.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante RAFAEL DARCI DOS REIS JUNIOR (JUSTIÇA GRATUITA), é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.

São Paulo, 27 de agosto de 2018

MARIA LAURA TAVARES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 24.305

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-95.2018.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

AGRAVANTE: RAFAEL DARCI DOS REIS JÚNIOR

AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Instância: Randolfo Ferraz de Campos

AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Concurso Público para o cargo de Soldado PM de 2ª Classe Militar Estadual Anulação do ato administrativo de desclassificação na fase de investigação social Determinação de reinclusão no certame - Pretensão de ser nomeado e convocado para posse - Impossibilidade Concurso DP-5/321/14 que previa apenas 2.000 vagas para o cargo de Soldado PM de 2ª Classe, preenchidas pelos candidatos classificados até 2.256ª posição -Autor que foi aprovado na 2.447ª colocação Expectativa de direito à nomeação e posse dentro do prazo de validade do concurso - Decisão mantida Recurso improvido.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RAFAEL DARCI DOS REIS JÚNIOR contra a r. decisão copiada a fls. 282 que, nos autos da ação anulatória de ato administrativo ajuizada em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, ora em fase de cumprimento de sentença, indeferiu o pedido de nomeação e convocação para posse, sob o argumento de que o autor não pode ter tratamento diverso dos demais candidatos; que ter sido reincluído no certame pela invalidação da inaptidão na fase de investigação social implica exame de sua pontuação e respectiva classificação, daí que, se teve pontuação inferior ao último candidato nomeado (fls. 224, item 7, candidato classificado na posição n. 2.256 com nota 57,273), ficando, inclusive, muito distante do número de vagas disponibilizadas (2000 além das que viessem a surgir até a posse), impossível é que se o nomeie e convoque para posse; que fazê-lo seria olvidar dezenas -quiçá mais de duas centenas - de candidatos que tiveram melhor classificação do que a dele (esta, de n. 2.447 com a nota 56,818) e também foram aprovados na fase de investigação social; e que a ação não cuidou - e nem podia - de temática outra (a da questão da convocação de remanescentes do

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mesmo concurso, depois desfeita ou revogada, até a classificação n. 2.606, temática esta de que cuidou, dentre outros, no processo de autos n. XXXXX-66.2016.8.26.0053, em que reconheceu o direito à nomeação e posse, vindo-se, contudo, a reformar a sentença em segundo grau de jurisdição) e, portanto, não cabe aqui, agora e nesta fase processual, simplesmente dela tratar em verdadeira e ilegal inovação processual. Determinou que a parte autora se manifestasse unicamente sobre a execução da verba sucumbencial.

Alega o agravante, em síntese, que foi ilegalmente alijado do processo seletivo promovido pela Polícia Militar do Estado, através de um ato administrativo que foi anulado pelo Poder Judiciário, mercê de seu absoluto descompasso com a nossa legislação e por ofensivo à Constituição Federal; que só foi ajuizada uma demanda judicial por conta de ato ilegal, pelo qual a fazenda pública foi condenada e atualmente é executada para efetuar o cumprimento das obrigações geradas na qualidade de sucumbente na demanda; que de maneira sub-reptícia, e absolutamente contrária à decisão judicial, a agravada se nega a empossa-lo, tendo em vista o antecedente preenchimento das vagas daquele concurso em sua totalidade; que com tal postura a agravada pratica outro ato ilegal e lesivo ao agravante; que a pretensão do autor se dirige ao Cargo de Soldado PM 2ª Classe, e não ao concurso; que ao rejeitar ilegalmente o prosseguimento do autor no processe seletivo (antes da decisão judicial), abandonou o edital que regia o certame antes da classificação final, não comprovando títulos, prole, e outras condições que servem como critério de desempate, em evidente prejuízo classificatório; que na oportunidade da efetivação da ordem judicial, que é o presente momento, inúmeras vagas foram abertas, inclusive abrindo-se outros processos seletivos para o mesmo cargo, configurando-se preterição ao agravante, que obteve título judicial que não consegue executar; que está presente discriminação, vez que é absolutamente costumeiro o ingresso de candidatos vencedores de demandas judiciais nos quadros da instituição, os quais aguardarão as vagas nos cursos de formação sem prejuízo de sua posse, servindo no expediente administrativo até a formação dos

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pelotões/escola; e que a própria legislação institucional reserva vagas para situações que se encontrem pendentes de decisão judicial, exatamente a teor ao art. 43, III, do Decreto 54.911/09.

Com tais argumentos, pede o provimento do recurso, para reformar a decisão recorrida, permitindo o acesso ao cargo público cujo impedimento se comprovou de todo ilegal.

O recurso foi distribuído por prevenção a esta Magistrada em razão da Apelação nº XXXXX-51.2016.8.26.0053.

Foi determinado o processamento do recurso (fls. 529/532) e a agravada apresentou contraminuta (fls. 536/541).

É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

É certo que a sentença de 1ª Instância deferiu a tutela provisória “para determinar a sua imediata reinclusão no certame” e julgou procedente a ação “para o fim de anular o ato administrativo de desclassificação, na fase de investigação social, do autor no concurso público com edital n. DP-5/321/14 para cargo de Soldado PM de 2ª Classe, podendo, por corolário, prosseguir no certame” (fls. 145/155); e que o v. acórdão de fls. 185/191, complementado a fls. 205/208, manteve a sentença por seus próprios fundamentos.

Ocorre, que não obstante, o fato é que não há como compelir a agravada a nomear e empossar o autor no cargo de Soldado PM de 2ª Classe, pois tal pedido extrapola o cumprimento da sentença proferida em 1º Grau, na medida em que deve ser respeitada a ordem de classificação obtida pelos candidatos aprovados no concurso público, sob pena de preterição.

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Observo que o concurso público DP-5/321/14 previu o preenchimento de 2.000 vagas no cargo de Soldado PM de 2ª Classe, mais os que viesses a existir até a data da posse; e que, segundo informação da Secretaria de Estado dos Negócios da Segurança Pública, foram considerados aprovados 2.606 candidatos, dos quais foram efetivamente nomeados 2.256 para as 2.215 vagas disponíveis durante a validade do certame, e o autor obteve a 2.447ª colocação, com a nota 56,818, enquanto o último candidato nomeado obteve nota 57,273 (fls. 227/228), de forma que não há justificativa para determinar sua nomeação e posse.

Portanto, considerando que a pretensão do agravante extrapola o direito que lhe restou assegurado no título executivo judicial, correto o raciocínio do Magistrado de primeira instância.

Anoto, por oportuno, que as decisões colacionadas ao recurso não socorrem o agravante, na medida em que favorecem candidatos em situação diversa e que buscaram a proteção de seus direitos através de provimento jurisdicional específico, que lhes assegurou a nomeação e posse, não apenas a reinclusão no certame, como ocorreu nos autos principais.

Assim, é forçoso concluir que o agravante tinha apenas expectativa de direito dentro à nomeação e posse dentro do prazo de validade do concurso, tendo em vista o número limitado de vagas disponibilizado pela Administração Pública e a obrigatoriedade de respeitar a ordem de classificação dos aprovados.

Portanto, correta a decisão recorrida que fica mantida por seus próprios fundamentos.

Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

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Eventuais recursos que sejam apresentados deste

julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Relatora