A nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à promoção retroativa

Imagine a seguinte situação hipotética:

João foi aprovado em todas as provas teóricas do concurso de Defensor Público, no entanto, foi eliminado no exame psicotécnico, fato ocorrido no ano de 2013. O candidato ingressou com ação ordinária questionando os critérios utilizados no teste psicotécnico aplicado.

O pedido de tutela provisória antecipada, contudo, foi negado. Todos os demais candidatos aprovados tomaram posse. A ação foi julgada procedente em todas as instâncias, mas a Fazenda Pública sempre recorria e João ainda não havia tomado posse.

Somente em 2017, quando houve o trânsito em julgado, ele foi nomeado e empossado. Significa que, enquanto os demais candidatos foram nomeados e estavam trabalhando desde 2013, João, mesmo tendo direito, só conseguiu ingressar no serviço público 5 anos mais tarde.

Inconformado com a situação, João propôs ação de indenização contra o Poder Público alegando que teria direito de receber, a título de reparação, o valor da remuneração do cargo referente ao período de 2013 até 2017.

O pedido de indenização formulado por João encontra amparo na jurisprudência? O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração retroativa?

• Regra: NÃO. Não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Dito de outro modo, a nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização.

• Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.

O tema foi decidido pelo STF em sede de recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral. Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

STF. Plenário. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 26/2/2015 (repercussão geral) (Info 775).

Por que o candidato não terá direito ao pagamento da remuneração retroativa?

O direito à remuneração é consequência do exercício de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exercício, a pessoa não faz jus à percepção de qualquer importância, a título de ressarcimento material, sob pena de enriquecimento sem causa.

E quanto aos efeitos funcionais, o candidato terá direito?

Suponhamos o seguinte:

os candidatos que tomaram posse em 2013 já passaram do estágio probatório e foram promovidos de Defensores Públicos de 3ª classe para Defensores Públicos de 2ª classe. João deveria ter tomado posse em 2013 juntamente com eles, mas isso só acabou ocorrendo em 2017 por erro da Administração Pública.

A sentença reconheceu que João tem direito à nomeação com eficácia retroativa à data em que os demais candidatos na mesma situação foram nomeados (2013). Isso significa que João terá direito de assumir já como Defensor Público de 2ª classe (“promovido”), assim como os outros estão atualmente?

NÃO. A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam se houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.

STF. Plenário. RE 629392 RG/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/6/2017 (repercussão geral) (Info 868).

A promoção ou a progressão funcional, a depender do caráter da movimentação, se vertical ou horizontal, não se resolve apenas mediante o cumprimento do requisito temporal. Pressupõe a aprovação em estágio probatório e a confirmação no cargo, bem como o preenchimento de outras condições indicadas na legislação ordinária. Diante disso, uma vez empossado, cumpre ao servidor cumprir todas as regras relacionados com o regime jurídico do cargo, incluídas aquelas relativas ao estágio probatório e as específicas de cada carreira.

Assim, somente considerado o desempenho do agente, por meio de atuação concreta a partir da entrada em exercício, é possível alcançar a confirmação no cargo e eventuais promoções.

Fonte: Dizer o Direito. Disponível em https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/07/info-868-stf.pdf