Arbitragem é conciliável com os princípios da transparência e publicidade

Com o advento da Lei 13.129/2015, as arbitragens que tenham como parte o Poder Público passarão a observar algumas premissas básicas como condição de validade do procedimento de resolução de conflitos.

Uma das mais relevantes destas condições é a submissão da arbitragem ao princípio da publicidade, o que a priori poderia causar certa estranheza, na medida em que um dos grandes atrativos da arbitragem refere-se justamente à confidencialidade do seu procedimento. O presente artigo busca traçar sucintamente uma evolução da confidencialidade dentro da arbitragem, de modo a demonstrar que ainda que seja um ativo valioso para os procedimentos arbitrais em geral, há uma tendência generalizada de flexibilizar esta característica, sem que o instituto da arbitragem seja desqualificado. Desta maneira, pretende-se expor a maleabilidade do paradigma da confidencialidade em direção a uma maior transparência dos procedimentos arbitrais; e, a partir dessa transparência, o movimento para a publicidade em determinados casos.

Com efeito, é necessário avaliar a seguinte indagação: como conciliar a arbitragem com os princípios da publicidade e transparência? Para que seja possível responder, há uma pergunta subjacente e prejudicial: a confidencialidade faz parte da natureza do instituto da arbitragem? Se a resposta for positiva, então a arbitragem será inconciliável com a questão da publicidade, e, por corolário, inviável de ser utilizada pela Administração. Porém, como tentaremos demonstrar, a confidencialidade não possui esse caráter de essencialidade para a arbitragem.

Em relação aos conceitos de privacidade e confidencialidade e à distinção entre eles, percebe-se um maior status da confidencialidade, pois ela diz respeito ao sigilo dos fatos, dos documentos trazidos aos autos, das alegações das partes e das decisões do tribunal arbitral, especialmente da sentença. Já a privacidade denota um dever de não interferência no local em que a arbitragem é processada e em seus atos, por exemplo, nas audiências[1]. Daí o entendimento de que a publicidade estaria em oposição à confidencialidade, e não exatamente à privacidade. Já no que se refere à distinção entre publicidade e transparência, a última está relacionada à possibilidade de conhecimento de alguns aspectos dos procedimentos arbitrais por parte da comunidade arbitral e dos novos players que pretendam se inserir nesse mercado, enquanto à publicidade diz respeito ao conhecimento por parte da sociedade em geral de questões que sejam de relevante interesse social.

Sobre este último aspecto, enquanto no Judiciário prevalece a regra da publicidade dos litígi...