Concurso público e os candidatos aprovados fora das vagas disponíveis no edital

Quando um ente ou órgão público (leia-se: União, Estados, Munícios, DF suas autarquias e empresas públicas) deseja contratar servidores públicos, a Constituição Federal determina a necessidade de se fazer concurso público para que as vagas sejam preenchidas de maneira impessoal, selecionando os melhores candidatos de maneira objetiva. Assim, o ente público determina a quantidade de vagas que deverão ser preenchidas pelo concurso e promove o certame.

Esse texto visa informar algumas situações que acontecem com aqueles candidatos que são aprovados fora do número de vagas disponibilizadas no edital, pois é comum a divisão da lista de espera dos concursos públicos em duas partes: os aprovados dentro e fora das vagas previstas no edital.

Em um exemplo hipotético, vamos supor que a necessidade de determinado concurso seja o preenchimento de 5 vagas imediatas. Os 5 primeiros colocados estão dentro das vagas disponíveis no edital, já os outros candidatos, os que ficaram abaixo da colocação dos 5 primeiros, estarão fora das vagas disponíveis. Isso, porém, não significa que esses candidatos não poderão ser nomeados ao cargo público.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, súmula 15, entende que esses 5 primeiros colocados possuem direito subjetivo à nomeação no cargo pelo qual fizeram o concurso. Isso quer dizer que o ente público que promoveu o certame é obrigado a contratar esses candidatos, mesmo que isso signifique dizer que eles podem contratar quando quiserem dentro da validade do concurso, já que é o ente público quem escolhe o momento da nomeação.

Já os candidatos aprovados fora do número de vagas disponíveis no edital, não possuem o chamado direito subjetivo à nomeação, em regra. O STF[1], em regime de repercussão geral, definiu algumas teses para situações envolvendo concursos públicos e duas se aplicam ao candidato aprovado fora do número das vagas disponíveis no edital.

Segundo aquele julgado, os candidatos aprovados fora do número das vagas disponíveis no edital, possuirão direito subjetivo à nomeação quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação.

Em uma situação prática e, infelizmente, muito comum, a administração pública promove a contratação de pessoas que não fizeram o concurso para assumirem a vaga do cargo público temporariamente, o que comumente se caracterizou por chamá-los de terceirizados. Em outro julgado[2], dando seguimento à ideia, o STF firmou a tese de que “a contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Ou seja, caso haja terceirização do cargo pelo qual o candidato se submeteu ao concurso, esse candidato, para assumir vaga, deverá provar a existência de outras pessoas que não fizeram o concurso (terceirizados) exercendo o cargo. É importante observar que por mais que a denominação seja outra (chefe, superintendente, supervisor e etc) o crucial é provar que as atividades são correlatas com as atribuições do cargo objeto do concurso.

Outra situação que cria o direito subjetivo ao candidato aprovado fora do número de vagas do edital, definida pela jurisprudência do STF, é quando surgirem novas vagas (óbito de servidor, aposentadoria, promoção e etc.) ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Nesse caso, é necessário que o candidato comprove a necessidade de nomeação durante o período de validade do certame ou que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear os aprovados.

https://www.advsarad.com/noticias-artigos/concurso-p%C3%BAblicoeos-candidatos-aprovados-fora-das-v...

[1] STF. Plenário. RE 837311/PI, Rei. Min. Luiz Fux,julgado em og/12/2015 (repercussão geral).

[2] (STF, Pleno, SS 5026 AgR / PE, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 29/10/15)