Consultor Tributário: Substituição tributária e Simples não podem conviver

Tributo bom é tributo baixo e de reduzida complexidade. Se puder ser antigo, cujas regras já tenham sido por todos assimiladas e compreendidas, tanto melhor.

A experiência mostra que, quanto mais elevada a alíquota de um tributo e quanto maior a complexidade da aplicação de suas normas, maior também será a probabilidade de que ele venha a ser objeto de evasão fiscal.

Como o título deste artigo sugere, examinarei nesta oportunidade a complexa relação que se estabelece entre o instituto da Substituição Tributária e o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples, que deixa atônito justamente aquele contribuinte que a Constituição Federal (CF) busca proteger com a criação de um regime de recolhimento de tributos que seja pouco oneroso e de fácil aplicação.

Como se sabe, a Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, alterou o artigo 146 da CF, para determinar que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais relativas à instituição de um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, observado que (...) o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento (grifei).

Buscou-se, assim, em nível constitucional, prever a criação de um regime que, diferentemente do que ocorre, em regra, com o sistema tributário nacional, fosse unificado e regido por regras simples, objetivas e de fácil compreensão, e que, consequentemente, trouxesse para a economia aparente os pequenos empreendimentos ocultos nas sombras da informalidade.

Na sua forma atual, esse regime se encontra regido pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006.

Embora essa lei reafirme o mandamento constitucional de que a sistemática por ela criada deva consistir em um regime único de arrecadação, em seu artigo 13, parágrafo 1º, ela estabelece diversas exceções a essa unicidade, entre elas, aquela referente ao ICMS devido pelo regime de substituição tributária.

A substituição tributária prospectiva, diferentemente do modelo regressivo, não acarreta apenas a atribuição de responsabilidade a terceiro. Ela também obriga o recolhimento do tributo anteriormente à ocorrência do respectivo fato gerador. Em outras palavras, há para o substituto a obrigação originária de recolher antecipadamente o tributo incidente nas "operações subsequentes".

O instituto da substituição tributária prospectiva sempre foi alvo de críticas pela maior parte da doutrina especializada, que o considerava inconstitucional, por ofensa, entre outros, aos seguintes princípios:

i) da tipicidade e, consequentemente, da segurança jurídica, pois o surgimento da obrigação tributária teria que estar inafastavelmente condicionado à materialização da hipótese de incidência, não podendo se fundamentar na presunção da ocorrência de fatos futuros;

ii) da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, pois somente após a ocorrência do fato gerador seria possível aferir riqueza tributável, não se admitindo a tributação de riqueza presumida;

iii) da isonomia, pois, se a operação fosse realizada por valor menor do que o estimado, a a...