Controle de constitucionalidade nasceu de soluções práticas, não doutrinárias

Presidente dos Estados Unidos entre 1913 e 1921, Wooddrow Wilson dizia que ter uma Suprema Corte era como governar com uma “assembleia constituinte permanente”. Antes de ser presidente, Wilson foi um renomado cientista político. Defendia que a Constituição de seu país não era um conjunto de regras, mas de princípios. E que cabia à Suprema Corte empurrar o entendimento desses princípios conforme a evolução dos costumes sociais.

No Brasil essa corrente é mais moderna. Mas há poucos exemplos tão claros desse papel de uma corte constitucional quanto o da evolução do sistema de controle de constitucionalidade. Conforme conta o ministro Gilmar Mendes em seu livro Jurisdição Constitucional, o modelo hoje vigente desde a Constituição de 1988 – com suas reformas – não nasceu a partir de grandes contribuições doutrinárias. Mas foi resultado de problemas concretos resolvidos pelo Supremo Tribunal Federal.

A rigor, a possibilidade de se discutir a constitucionalidade de leis nasceu com a Constituição da República, de 1891, conta o constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho, professor emérito da Faculdade de Direto da USP. Naquele texto, porém, só havia a exceção de inconstitucionalidade, por meio do qual um juiz podia deixar de aplicar uma lei que entendesse inconstitucional.

Foi numa dessas exceções que o Supremo concedeu Habeas Corpus ao juiz gaúcho Alcides de Mendonça Lima, que declarara inconstitucional a reforma do Judiciário decretada por Júlio de Castilhos, presidente do Rio Grande do Sul. Foi quando o STF absolveu o juiz do “crime de hermenêutica”, conforme a argumentação de seu advogado, Rui Barbosa.

Há quem aponte aquele momento, em 1896, como seminal para o controle de constitucionalidade brasileiro. Mas, tanto o ministro Gilmar quanto Manoel Gonçalves creditam o germe de sistema atual à Constituição da República. Mas também afirmam que o modelo hoje vigente começou a nascer em 1965, quando foi aprovada a Emenda Constitucional 16 e criada a ação direta de inconstitucionalidade – na verdade, a consolidação da jurisprudência do Supremo sobre o tema, conforme será visto mais adiante.

Constituinte originário
Na Assembleia Nacional Constituinte de 1891, os deputados João Pinheiro da Silva (MG) e Júlio de Castilhos (RS) chegaram a propor que o Supremo pudesse fazer o controle prévio das intervenções federais nos estados por alegada ofensa da região às regras da União.

Mas a Constituição de 1934 abraçou a proposta e criou a representação interventiva. Por meio dela, o STF avaliava a constitucionalidade das intervenções federais, que só podiam ser decretadas em caso de ofensa a “princípios sensíveis”.

A Carta Magna de 1946 modificou o instrumento para determinar que, em vez de analisar a constitucionalidade da lei que decretava a intervenção, o Supremo deveria avaliar, em abstrato, se as leis estaduais estavam de acordo com a Constituição Federal.

Um depois da nova constituição, o Supremo julgou a Representação 94 e decidiu que a representação interventiva era, na verdade, uma forma de controle abstrato de normas, e não de controle incidente da constitucionalidade de leis estaduais. Para o ministro Castro Nunes, relator do caso, a representação era um instrumento de aferição abstrata de constitucionalidade que dispensava um caso concreto. “Uma fórmula legislativa, ou quase legislativa, que vem ser a não vigência, virtualmente decretada, de uma dada lei”, disse, em seu voto.

“Trata-se, aqui, porém, de inconstitucionalidade em tese, e nisso consiste a inovação desconhecida entre nós na prática judicial, porquanto até então não permitida pela Constituição. Em tais casos a inconstitucionalidade declarada não se resolve na inaplicação da lei ao caso ou no julgamento do direito questionado por abstração do texto legal comprometido; resolve-se por uma fórmula legislativa ou quase legislativa que vem a ser a não-vigência, virtualmente decretada, de uma dada lei”, escreveu Castro Nunes.

O caso concreto era de uma emenda a Constituição do Rio Grande do Sul que transformava o estado em parlamentarista. O Supremo decidiu que a norma era inconstitucional por desrespeitar o princípio da separação dos poderes descrito na Constituição Federal.

No livro Jurisdição Constitucional, Gilmar Mendes destaca que, entre 1946 e 1965, foram apresentadas mais de 500 representações ao STF. Os números, para o ministro, comprovam que o instrumento nunca foi usado para discussões federativas, mas sim para o controle da constitucionalidade das leis. No mesmo período, segundo análise de Gilmar, o procurador-geral da República sempre enviou ao Supremo os pedidos de representação que recebeu. Se não concordasse, dava parecer contra a representação - o germe da ação direta de constitucionalidade, segundo Gilmar Mendes. O ministro Sepúlveda Pertence, autor, como procurador-geral da República, do parecer que deu origem à proposta que se transformou na ADC da Constituição de 1988, também se reporta a esse caso.

Pouco depois, o Ministério da Justiça do governo Eurico Gaspar Dutra pediu que o então PGR, Luís Gallotti, fosse ao Supremo questionar projeto da Constituição de Pernambuco segundo o qual o estado seria governado pela Assembleia Legislativa enquanto o governador não fosse eleito. Costa Neto, ministro da Justiça, queria que Gallotti consultasse o STF sobre a constitucionalidade do artigo - já o havia feito ao Tribunal Superior Eleitoral, que declinou da competência. O estado estava sob intervenção, e o governo federal não queria abandonar a medida sem resolver isso.

Dado interessante é que, antes de 88, a Procuradoria-Geral da República acumulava as funções de chefia do Ministério Público Federal e de Advocacia-Geral da União. Era como se fosse um ministro de Estado com dupla função. Mas o PGR só começou a ser visto como integrante do ...