Dano moral nem sempre gera dano material - Artigo de Daniella Augusto Montagnolli Thomaz

Por Daniella Augusto Montagnolli Thomaz,

advogada (OAB/SP nº 190.172)

Previsto na Constituição Federal (artigo 5º, incisos V e X) e também no Código Civil (artigo 953 e seguintes) o dano moral é conceituado como todo dano que possa ser neutralizado com uma indenização de índole civil, traduzida em dinheiro, embora a sua própria configuração não seja material.

Referido dano será experimentado quando ocorrer violação de intimidade, da honra subjetiva e objetiva, da imagem e da vida privada, experimentação de dor, humilhação e constrangimento.

Vale lembrar que não basta a afirmação de que alguém foi atingido moralmente, seja no plano objetivo ou no subjetivo - honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade, sentimento interno, emoção, pânico e outros -, causando-lhe humilhação, angustia, dor, pânico ou medo. É preciso que se extraia deste fato, efetivamente ocorrido, o seu resultado, com a ocorrência de um dos fatos aqui mencionados.

O dano moral configura-se exatamente no fato de que “a alteração desvaliosa do bem-estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral. Um mal-estar trivial, de escassa importância, próprio do risco cotidiano da conveniência ou da atividade que o indivíduo desenvolva, nunca o configurará”.

Experimentado tal dano, a vítima pode pleitear indenização correspondente em juízo, por meio de ação própria. Para tanto, a indenização deve ser aplicada com base na avaliação da extensão do dano, guardado o devido bom senso, a fim de que não ocorra excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

Porém, é preciso cautela na invocação da experimentação do dano moral, haja vista que a simples alegação de tal ocorrência não basta. O dever de reparar é a conseqüência da verificação do evento danoso, dispensável, ou mesmo incogitável, ao menos num primeiro momento, a prova do prejuízo.

A prova do dano moral deve ser efetivada por quem alega tê-lo sofrido, pois fato alegado e não provado, é o mesmo que fato inexistente.

Para se apurar o valor a ser indenizado, alguns critérios gerais são tomados como orientadores: a) a incomensurabilidade do dano moral (o juiz deve fixá-lo de acordo com o seu prudente arbítrio); b) piso flexível e teto prudente (a indenização não pode ser insignificante, devendo aproximar-se da tendência de castigar, entretanto, não pode ser tão elevada que pareça extravagante e leve a um enriquecimento injusto, que transforme o prejudicado em um novo rico); c) contexto econômico do país; d) prova convincente, firme e clara do prejuízo que lhe causou o dano; e) critério de eqüidade e das circunstâncias particulares.

Existem também os critérios particulares, que são: a) grau de reprovabilidade da conduta ilícita (o juiz deve levar em consideração a culpa/dolo da conduta para mensurar o ressarcimento, dentro de um caráter satisfatório e punitivo); b) intensidade e duração do sofrimento (deve ser considerada a magnitude da lesão, se facilmente sanável ou se é uma dor irreparável); c) capacidade econômica dos protagonistas do dano; d) condições pessoais do ofendido.

Por fim, é importante destacar que o dano moral é perfeitamente cumulável com o dano material, uma vez que ambos têm pressupostos próprios, estando suscetíveis ao crivo do Poder Judiciário tanto na sua aferição, quanto na sua quantificação. Porém, o fato dos mesmos serem cumuláveis, não é sinônimo de afirmar que o dano moral gera automaticamente dano material, pois há casos em que somente houve a experimentação do dano moral.

O que ocorre é que, como há a mensuração material a título de indenização pelo dano moral experimentado, como uma espécie de compensação, acaba gerando eventual confusão.

(*) E.mail: odm2@terra.com.br