Delegado possui função imanente de decisão e de cautelaridade da prova

O ordenamento constitucional, ao adotar o sistema acusatório como sistema processual penal norteador da persecutio criminis no Estado Democrático de Direito, atribui ao Estado-investigação, presentado pelo delegado de Polícia, um feixe de poderes-deveres meios, muitas das vezes de natureza decisória e também cautelar para consecução dos fins da investigação criminal, qual seja a apuração a verdade eticamente construída da infração penal e dos indícios de sua autoria.

A Constituição da República e por intermédio das normas infraconstitucionais adotou um sistema de reserva absoluta e relativa da jurisdição, ou seja, na investigação criminal haverá medidas de natureza investigatória que deverão ser decididas exclusivamente pelo Estado-juiz, hipótese de reserva absoluta, e outras medidas decididas pelo Estado-investigador, hipótese de reserva relativa, que passa por um controle posterior ao Estado-juiz.

Insta salientar, que este controle posterior em algumas vezes será de ofício e em outras ocasiões somente quando provocado, que na nossa visão, deve ser comunicado ao judiciário imediatamente após a decisão por restrição ou privação de direitos de ir e vir, face ao necessário atendimento ao um sistema de dupla cautelaridade.[1]

Este sistema também é apontado pelo jurista Luiz Flávio Gomes[2], que nos citando em artigo de sua lavra, sobre audiência de custódia, deixa clara a sua manifestação pela total constitucionalidade de se reconhecer o poder decisório de liberdade provisória pelo delegado, que por sua vez, possui natureza de uma contracautela.

Ora, se a liberdade é uma contracautela é porque a prisão em flagrante decidida pelo delegado de polícia tem natureza cautelar. Ou então, em nome da lógica, a liberdade provisória seria uma contra precautela? Não há amparo teórico ôntico-ontológico na teoria geral das cautelares para esta conclusão.

Por uma questão de simples coerência, se a doutrina é uniforme em entender que a liberdade provisória é uma espécie de medida cautelar, ou contracautela[3], não há outra conclusão lógica a de que se o delegado de polícia determina a lavratura do auto de prisão em flagrante e concede liberdade provisória mediante fiança, por exemplo, estaremos diante de duas decisões (e não despacho, por favor.) de naturezas cautelares. Seja emanado por autoridade administrativa ou não, o rótulo não altera o conteúdo e a finalidade.

Por oportuno, registramos que a natureza cautelar de atos administrativos não é novidade na doutrina de João Gualberto Garcez[4]:

“O inquérito policial é uma medida complexa, pois é formada por diversas outras medidas, todas direcionadas à sua meta optata: servir de base e apoio a atividades que se desenvolverão em juízo. Não parece, outrossim, que haveria inconveniência em designar o inquérito policial como um procedimento administrativo cautelar.”

Não é por outra razão que defendemos há muito tempo que o delegado de polícia não é uma figura autômata no âmbito da investigação criminal, pois a todo instante exerce função imanente de decidir, e uma das mais importantes, que dá sentido à sua função democrática, além da exclusiva função de investigar, é assegurar que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando por cabível liberdade provisória, ou até mesmo decidir pela não lavratura do auto de prisão em flagrante por estar calçada em prova ilícita, exercendo o papel de verdadeira autoridade de garantias[5], função tipicamente judicial, que não se confunde com a estritamente jurisdicional, segundo interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos[6].

Há um mito de que todas as garantias fundamentais para serem afastadas dependam única e exclusivamente de uma decisão primeira do judiciário, ou seja, uma autorização prévia do juiz para que o Estado-investigação possa empregar seus métodos de investigação para alcançar sua finalidade precípua que é a descoberta da verdade.

Há um equívoco nesta lenda urbana. Nem mesmo nas lições de Canotilho encontramos tamanha leviandade epistemológica.

Não se trata, contudo de que o fundamento na atuação da polícia judiciária seja toda ela pautada em atos de emergência. Qualquer medida o mecanismo que vislumbre a reconstrução histórica dos fatos com o fim de se delinear a responsabilidade criminal em sede de investigação criminal é um caminhar para atos invasivos na esfera da intimidade do investigado. Sobre isso não há dúvidas.

A questão é: que desenho constitucional adotamos?

Todos os atos de polícia judiciária devem possuir controle prévio do judiciário? Todos são invasivos? Em qual grau se dá esta afetação de direitos e garantias fundamentais? É evidente que esta coluna não tem como propósito esgotar um tema tão complexo, mas devemos amadurecer nossa doutrina e desvendar contos de fadas. Já estamos em uma faixa etária democrática de que não podemos mais acreditar em papai Noel, nem na fada do dente. Ou seja, não há que se demonizar qualquer ato de Estado. Estes, também possuem legitimidade e não há inconstitucionalidade em se realizar controle posterior e a Constituição é o norte a ser seguido.

A reposta gira em torno do que se entende por reserva da jurisdição. Nas lições de Canotilho, esta se divide em relativa e absoluta. A distinção em síntese, consiste, em se compreender que na absoluta a ingerência na esfera subjetiva das pessoas é realizada primeira mente pelo juiz, na qual é garantida a revisão desta decisão no próprio âmbito do judiciário. Trata-se, portanto, o que ele denomina de esfera da primeira e última...