Eduardo Cerqueira: É possível a produção de provas em instância recursal

A prova se presta a demonstrar os fatos alegados em juízo com o objetivo de convencer o julgador quanto ao pleito formulado.

Em regra, a providência de colacionar provas aos autos cabe às partes envolvidas na demanda, a fim de embasar suas versões acerca da ocorrência causadora do conflito a ser solucionado na esfera judicial.

Entretanto, dada a relevância da atuação do magistrado na solução dos litígios é permitido ao julgador complementar o acervo probatório dos autos em busca da verdade real, nos termos do disposto no artigo 130 do Código de Processo Civil.

Como restará demonstrado, tal faculdade de determinar a produção de provas de ofício diante da falta de elementos satisfatórios nos autos a elucidar os fatos é conferida, também, aos Tribunais de Justiça, ao exercerem a função recursal, tanto quando a questão envolver direitos indisponíveis quanto disponíveis, em razão de não haver preclusão para o juízo acerca da instrução probatória.

No processo civil a prova é o instrumento utilizado para a demonstração dos fatos apresentados ao juízo de modo a formar sua convicção, propiciando o julgamento da demanda.

Trata-se de verdadeira garantia constitucional relativa ao devido processo legal e aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como bem define Cândido Rangel Dinamarco:

Na Constituição o direito à prova é inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar a própria observância destes quando garante a todos o due process of law (art. 5º, inc. LIV e LV) [1]

A princípio, a prova cabe às partes que formulam suas pretensões em juízo, corolário do princípio do dispositivo, segundo o qual o juiz deve apreciar o feito a partir das alegações e provas colacionadas aos autos pelos litigantes.

Entretanto, respeitados os princípios da imparcialidade e da isonomia entre as partes, o juiz não deve ficar adstrito ao acervo probatório apresentado, podendo de ofício requisitar a produção de provas satisfatória a busca da verdade real, dada à relevância da sua atuação para a solução das controvérsias.

Confirma tal constatação os dizeres de Antônio Carlos Marcato:

A visão publicista deste exige um juiz comprometido com a efetivação do direito material. Isto é, o juiz pode, a qualquer momento e de ofício determinar sejam produzidas provas necessárias a seu convencimento. Trata-se de atitude não apenas admitida pelo ordenamento, mas também desejada por quem concebe o processo como instrumento efetivo de acesso à ordem jurídica justa. [2] (grifo nosso)

Consolida o entendimento acerca da possibilidade da atuação do magistrado em determinar de ofício a instrução probatória Moacyr Amaral Santos e Misael Montenegro Filho, ao afirmarem, respectivamente, que:

Será lícito determinar, de ofício, diligências instrutórias naqueles casos em que se encontrar em dificuldade na formação de sua convicção quanto à verdade dos fatos cuja prova tenha sido dada pelas partes interessadas. [3]

Entendemos que o magistrado pode (e deve) participar ativamente da produção da prova, sobretudo quando se encontrar em estado de perplexidade, com dificuldade para formar seu convencimento com base na prova exclusivamente produzida pelas partes do embate processual [4] .

Assim, em sequência a atividade das partes, não tendo o juiz formado sua convicção para julgar o caso com as provas integrantes dos autos é-lhe permitido determinar de ofício a instrução probatória com tal objetivo, conforme estabelece o artigo 130 do CPC:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias [5] .

Esse mesmo pensamento de se permitir ao magistrado atuar ativamente para complementar a instrução probatória se aplica a instância recursal ordinária [6] , pois essa deve possuir plena cognição do caso a proferir uma decisão justa.

Portanto, não há porque se desautorizar a realização de prova a ser requisitada pelo tribunal, tendo em vista possuir poderes instrutórios, e poder se utilizar do permissivo legal contido no artigo 130 do CPC.

Manifesta-se nesse sentido Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha:

Aplica-se ao tribunal o art. 130 do CPC , que confere poderes instrutórios ao juiz e em tribunal também há juízes; com competência funcional diversa, é claro, mas juízes. Nada justifica restringir a incidência do artigo à atuação do juízo de primeira instância. Não se pode restringir o exercício da função jurisdicional do tribunal, em competência recursal. Se a causa há de ser re-julgada no procedimento recursal, não se pode retirar do órgão ad quem a possibilidade de produzir provas que fundamentem o seu convencimento . [7] (grifo nosso)

Ao comentar o citado artig13030 dCPCPC, sobre a possibilidade da segunda instância determinar a produção probatória, Nelson Nery Júnior e Antônio Cláudio da Costa Machado assim se pronunciam, respectivamente:

Iniciativa do tribunal. A iniciativa das provas, principalmente a testemunhal, que cabe naturalmente às partes em litígio, não exclui a faculdade do juiz de segundo grau de determinar a sua realização para formar o seu convencimento e eliminar dúvidas (JM 100/113). [8]

Iniciativa probatória do segundo grau de jurisdição. Mitigação do princípio da demanda. Possibilidade. Ausência de preclusão Pro judicato. Desnecessidade de dilação probatória. Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o artigo 130 do CPC. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da justiça. [9] (grifo nosso)

Observa-se ser plenamente viável a determinação de provas de ofício pelo tribunal ao reexaminar o feito em decorrência da interposição de recurso, não havendo elementos suficientes nos autos a formar a convicção do julgador de segunda instância, destacando-se não haver preclusão para o juízo acerca da instrução probatória.

Nessa trilha de entendimento caminha o STJ:

PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇAO POR PERPLEXIDADE DIANTE DOS FATOS. MITIGAÇAO DO PRINCÍPIO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECLUSAO PRO JUDICATO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇAO QUE NAO RENOVA PRAZO RECURSAL CONTRA DECISAO QUE INDEFERIU PROVA PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROSSIGA NO JULGAMENTO DA APELAÇAO.

OS JUÍZOS DE PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇAO, SEM VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DA DEMANDA, PODEM DETERMINAR AS PROVAS QUE LHES APROUVEREM, A FIM DE FIRMAR SE...