Guarda compartilhada

Atualmente, frente à disposição do Código Civil , os pais concorrem em iguais condições pela guarda dos filhos. Determina a lei que, não apresentando o casal acordo com relação à guarda dos filhos, o juiz a deferirá àquele que “revelar melhores condições para exercê-la”. Isso é o que ocorre, geralmente, em ações de separação litigiosa. Tendo em vista a falta de acordo dos pais, o juiz assume a responsabilidade de definir a guarda e o regime de visitas que será adotado no caso concreto. O juiz poderá, ainda, chegar à conclusão de que nenhum dos pais detém condições para cuidar dos filhos, deferindo a guarda a um terceiro, observando o grau de parentesco mais próximo e o bem-estar da criança.

Quando estamos diante de uma ação de separação consensual, o quadro modifica-se completamente. Nesses casos, o casal apresenta ao juiz os termos da separação, incluindo acordo referente à partilha de bens, alimentos e a guarda dos filhos. O mais comum é nomear o pai ou a mãe guardião dos filhos, restando ao outro o direito à visitação da forma que restar pactuada. É a chamada guarda unilateral. Assim, aquele que não detém a posse dos filhos permanecerá com o dever/direito de fiscalizar a educação e formação deles, porém terá participação menor em razão da distância física.

Por isso é que, visando melhor atender às necessidades dos filhos, bem como permitir a presença efetiva dos pais, durante todo o seu desenvolvimento, surgiu a figura da guarda compartilhada. A guarda compartilhada é aquela em que ambos os pais, mesmo separados judicialmente, detêm a guarda dos filhos, de forma a permitir a efetiva participação dos dois na vida deles, possibilitando manter a mesma relação íntima que tinham com os filhos à época em que eram casados. Frise-se: a separação é somente dos pais, portanto, quanto menos esse fato alterar a vida dos filhos, melhor será para todos. As funções de pai e de mãe são específicas de cada um e, pelo bem dos filhos, devem continuar sendo exercidas por quem de direito. Nessa forma de guarda não existirão regras específicas, com horários pré-estabelecidos para visitas. Aquele que não residir com os filhos, poderá vê-los a qualquer momento, desde que respeitando os horários que fazem parte do diaadia da criança (como escola, atividades extracurriculares, etc.). Com relação à residência dos filhos existem discussões a respeito. Alguns admitem que eles devam morar efetivamente com um dos pais, outros admitem períodos com um e com outro. Porém o importante é preservar o bom desenvolvimento dos filhos e contato com o pai e a mãe. Ou seja, deve prevalecer a regra do bom senso.

Para que permaneça a harmonia de todos, e a guarda compartilha atinja a sua finalidade, é importante também que o ex-casal saiba respeitar a individualidade e a privacidade do outro, bem como que cada um cumpra com seus deveres, pois, mesmo adotando-se esse tipo de guarda, permanece a responsabilidade alimentar dos pais. Assim, sendo necessária, haverá da mesma forma a fixação de pensão alimentícia. Evidentemente, não é possível aplicar a modalidade da guarda compartilhada em todos os casos de separação. É necessário analisar cada caso concreto de forma cuidadosa. Afinal, a guarda compartilhada exige ambiente harmonioso entre o ex-casal, que deve optar por esse regime, se assim for o melhor para seus filhos. Com a aprovação do projeto de lei que criou o regime da guarda compartilhada, o juiz poderá acolher o pedido de um dos cônjuges para que a guarda dos filhos seja feita sob essa modalidade, se o magistrado assim entender que as crianças estarão melhor protegidas dessa forma, independentemente da falta de consenso dos pais.

Em casos determinados poderá ser necessário o estabelecimento de regras mínimas, mas que não se confundem com a rigidez do regime da guarda unilateral. A guarda compartilhada já faz parte da legislação de outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, em alguns estados, a guarda unilateral é exceção, devendo o juiz justificar decisão na qual deixou de determinar o regime compartilhado.

Certamente, com a previsão da guarda compartilhada no ordenamento jurídico, haverá melhor aproveitamento do instituto, fazendo prevalecer o interesse dos filhos e não dos pais, que, na maioria dos casos de separação litigiosa, acabam por confundir as questões utilizando-se, não raras vezes, dos filhos como troféu, independentemente do bem-estar deles.

Autora: Renata Santos Barbosa Catão

Advogada do escritório Edgard Leite Advogados Associados

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