ICMS e ISS não incidem sobre serviços de valor adicionado na telefonia móvel

Os serviços de telefonia móvel pessoal assumiram nos últimos anos notável importância nas telecomunicações brasileiras, com vasta gama de utilidades aliadas à portabilidade e às mais variadas formas de empregabilidade dos meios. Com isso, ao tráfico de voz, inerente à comunicação à distância, somaram-se distintos serviços que o sistema regulatório permitia unicamente a provedores diversos dos prestadores de serviços de telefonia fixa comutável (STFC), os chamados “serviço no regime público”. E como a telefonia móvel ficou reservada ao chamado “regime privado”, isso serviu como estímulo ao desenvolvimento dos Serviços de Valor Adicionado (SVA) (value added services) pelos seus operadores. Essa foi a experiência da maioria dos países nos últimos anos.[1]

Somaram-se, assim, demandas crescentes de empresas e usuários pelos serviços adicionados, mediante aplicativos ou mesmo chamadas, veiculados por meio das mais distintas tecnologias (WAP, EDGE, GSM, GPRS), com facilidades que permitem interatividade ou a acessibilidade à internet.

Em termos jurídicos, esses serviços são prestados com base em contratos específicos e sob constante regulação normativa da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). São contratos atípicos, por adesão, e que se prestam segundo o benefício da comodidade, tarifas e efeitos dos atos praticados. Com isso, tem-se um quadro orgânico do modelo jurídico dos SVA na telefonia móvel, integrado ao ambiente das telecomunicações.

No âmbito da telefonia, as telecomunicações podem ser vistas sob a ótica de três conceitos[2] fundamentais, como bem percebeu Pedro Gonçalves, ou seja, como meio de comunicação (i), como complexo de redes e sistemas (ii) ou mesmo como serviço prestado aos usuários (iii), com absoluta independência do conteúdo veiculado. As duas primeiras correspondem ao conjunto de meios e de infraestrutura (a) e a última, aos serviços propriamente ditos (b), classificação esta à qual aderimos.

A própria Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), ao cuidar da Organização dos Serviços de Telecomunicações, prescreve no parágrafo 1º, do artigo 60, que “telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”. Nesse sentido, telecomunicação consiste na transmissão, emissão ou recepção (ações), por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético (meios), de “símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (conteúdos), os quais podem consistir em comunicação (i) ou em qualquer outra forma de atividade (ii) que, apartada da noção de “telecomunicação” stricto sensu, consista na disponibilidade de comodidades para os usuários.

Os SVA integram-se aos serviços de telecomunicações, ainda que com estes não se confundam. Por isso, nos termos da Lei 9.472/97, distingue-se o serviço de telecomunicação stricto sensu (que permite a comunicação) daqueles que acrescem utilidades, sob a forma de SVA. Nestes moldes, “telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (artigo 60, parágrafo 1º) e “serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.” (artigo 61, parágrafo 1º). Portanto, o SVA adiciona à rede de telefonia móvel novas utilidades, sem confundir-se com serviços de comunicação.

Nos mais variados países, e no Brasil não é diverso, as Prestações de SVA podem ser oferecidas por terceiros ou mesmo pela própria operadora de telecomunicações. E, quando prestados por provedores distintos, a remuneração dos serviços pode ser feita de modo destacado ou compor o mesmo documento de cobrança dos serviços de telecomunicações.

Estas opções, quando autorizadas pelo direito positivo e pelo órgão regulador, vão coincidir com as liberdades próprias da autonomia privada, sobre a eleição destes pelas operadoras e provedores de Prestações de Utilidade, Comodidade, cujos contratos devem seguir regimes de “consumo” da prestação de serviços de telecomunicações, sem qualquer discriminação.

Essa é a razão pela qual o parágrafo 1º, do artigo 61, prescreve classificar-se o provedor das prestações de SVA “como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”. Em se tratando de um terceiro, o regime contratual será aquele que se possa aplicar a qualquer usuário de telecomunicações, com os direitos e deveres que couberem a estes.

Os serviços de suporte, que são ...