Inimputabilidade de índio está relacionada com integração

Modernamente, através da teoria tripartida, sabemos que o conceito analítico da infração penal se constitui de três fatores condensados, quais sejam: fato típico, ilícito e culpável, aonde os dois primeiros fatores (fato típico e ilícito) configuram o chamado injusto penal.

Assim como utilizamos a “escada ponteana” (criação de Pontes de Miranda) para analisar os negócios jurídicos no Direito Civil, aqui no Direito Penal os fatores componentes da infração penal também serão analisados de forma escalonada, uma vez que para ser ilícito o fato tem que antes ser típico e para ser culpável tem que antes ser um injusto penal, ou seja, típico e ilícito.

E é justamente na análise do terceiro fator, ou seja, o da culpabilidade que o Direito Penal vai buscar afastar ou atenuar a punição dos silvícolas, mais conhecidos como índios, pelas praticas de fatos típicos e ilícitos. A grande maioria dos doutrinadores penalistas se utiliza da inimputabilidade, através de um suposto desenvolvimento mental incompleto ou retardado para a absolvição ou abrandamento das penas dos silvícolas, enquadrando a situação no artigo 26 caput ou seu parágrafo único, do Código Penal, que dizem:

Art. 26 - “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.”

Parágrafo Único – “A pena pode ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), se o agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.”

Neste sentido, autoridades consagradas e de brilhante competência no meio da doutrina penal, como Fernando Capez e Nelson Hungria trazem os silvícolas como exemplos de um ser inimputável, inimputabilidade esta proveniente de um desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Com todas as vênias devidas, não há que se concordar com este tipo de posicionamento, ainda que dominante nesta área do nosso Direito. Cria certo mal estar, proveniente de uma nítida sensação de preconceito latente, considerar que um índio tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado simplesmente pelo fato de ser ele um índio.

Como ensina a medicina legal, o retardo no desenvolvimento mental pode se dividir em debilidade mental, imbecilidade e idiotia. O débil mental é aquele que tem distúrbios do julgamento pessoal, sendo o grau mais leve do retardo mental. O imbecil, grau intermediário da deficiência mental, é o que tem linguagem oral e leitura pouco desenvolvidas, não tendo ele capacidade de aprender a ler. Já o idiota, é aquele que não pode satisfazer sozinho nem mesmo suas necessidades mais elementares, sendo o grau mais elevado de retardamento mental.

Veja que estas pessoas, mesmo que criadas desde pequenas em um meio social dito evoluído, não conseguem se comportar exatamente nos mesmos moldes de um ser humano mentalmente são. Agora, será que um índio não conseguiria? Será que se pegássemos um bebê silvícola e o retirássemos de sua tribo no in...