ISS não pode incidir sobre importação de serviços

Objetivando evitar que produtos importados recebessem tratamento fiscal privilegiado relativamente aos produzidos no país, tornando-os, assim, menos competitivos, sempre buscou o legislador brasileiro fazer com que as importações sofressem as mesmas incidências tributárias que oneravam as operações internas.

Essa lógica fundamentou, por exemplo, a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do antigo Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM), do atual Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e do PIS/Cofins (PIS/Cofins-Importação), na importação de bens e serviços.

Provavelmente, foi também com esse objetivo que, por meio da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, estabeleceu-se a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) no "serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país".

Essa incidência não se coaduna, contudo, com os princípios constitucionais que regem a tributação de serviços na legislação brasileira, e quatro são as razões que levam a essa conclusão.

A primeira delas é que a Constituição Federal não prevê a possibilidade de o ISS recair sobre as importações, como faz relativamente aos demais tributos que as oneram.

De fato, sempre que a Constituição atribuiu competência aos entes federativos para que determinado tributo recaísse sobre as importações, ela o fez expressamente. Assim foi com o Imposto de Importacao, com o antigo ICM, com o atual ICMS, com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) incidente sobre a importação de combustíveis e com o PIS/Cofins-Importação.

Como todos se lembram, o antigo ICM, previsto no artigo 24, inciso II, da Constituição de 1967, não incidia sobre a importação de mercadorias, mas tão somente sobre operações relativas a circulação de mercadorias realizadas no território nacional. Para que o imposto pudesse incidir sobre importações, o artigo 23, parágrafo 11, da Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, referiu-se expressamente às entradas de mercadorias importadas do exterior (ainda que se tratasse de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento), elencando-as entre as situações que permitiriam tal incidência.

A Constituição vigente (CF), ao incluir no campo de incidência do ICMS as prestações de serviços de transporte (intermunicipal e interestadual) e de comunicação, fez expressa referência a que o imposto incidiria também sobre operações e prestações iniciadas no exterior (art. 155, inciso II, da CF). Grifei a palavra também para acentuar o fato de que o legislador constitucional vê a incidência na importação, não como algo que decorra naturalmente da incidência já prevista para as operações internas, mas como algo que se acrescenta à competência estadual, ampliando-a de forma específica.

Também se deve a disposição expressa da CF a incidência do ICMS na entrada de mercadoria importada do exterior, ainda que se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento (art. 155, inciso II, § 2º, inciso IX, alínea a).

E, para que esse imposto pudesse incidir sobre as entradas de mercadorias importadas por pessoas físicas e jurídicas não contribuintes, foi necessário que a EC 33, de 11 de dezembro de 2001, alterasse a redação do artigo 155, inciso II, parágrafo 2º, inciso IX, alínea a, e estabelecesse expressame...