Lei complementar federal poderia excluir regime especial de ISS

Nas últimas semanas, verificamos a ocorrência de um ferrenho debate tributário antecedente à alteração da redação originária do Projeto de Lei do Município de São Paulo, 144/2001, que tornaria mais restrito o Regime Especial de tributação por meio de ISS em face de sociedades uniprofissionais.

Caso tal redação primeira fosse aprovada, as sociedades de profissão regulamentada perderiam o aludido benefício sempre que (i) terceirizassem serviços próprios e (ii) caracterizassem-se como empresa ou cuja atividade constituísse elemento de empresa, num panorama em que poderia restar presumido, ainda, o caráter empresarial da sociedade conforme fosse sua estrutura ou sua forma de prestação dos serviços[1].

Por sua vez, liderando esta batalha, a Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de sua seccional de São Paulo, conseguiu fazer valer os seus argumentos jurídicos contrários a tais obstáculos, com destaque ao quanto contido no artigo 16 do Estatuto da Advocacia da OAB[2], culminando com a aprovação pela Câmara Municipal da capital do substitutivo do aludido Projeto de Lei, cujas inovações, acima referidas, não mais se aplicariam às sociedades uniprofissionais em relação às quais seja vedado pela legislação específica a forma ou características mercantis e a realização de quaisquer atos de comércio".

Noutras palavras, prestigiou-se o conteúdo diante da forma. As sociedades puramente uniprofissionais de atividade regulamentada, continuariam, portanto, em tese [3] , sob um regime especial do ISS.

Não obstante, pretendemos apontar, nestas nossas reflexões, uma outra forma de raciocinar igualmente impeditiva da exclusão do regime especial de ISS em face das sociedades uniprofissionais, tendo como ponto de partida, porém, a nossa atualConstituição Federall.

Como se sabe, a mesma não criou tributos. Estabeleceu, apenas, as suas regras-matrizes (arquétipos), distribuindo, entres as pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), uma série de competências tributárias, assentadas, por sua vez, em fatos específicos e expressos (materialidades) do mundo real.

Assim sendo, tomando-se como exemplo o imposto municipal, ora objeto destas reflexões (ISS), a Carta Suprema facultou aos diversos legisladores municipais ordinários a sua instituição, autorizando-os, em seus âmbitos territoriais, a assim procederem por meio da previsibilidade hipotética, normativa[4], da respectiva prestação de serviços para fins de recolhimento, então, do tributo, quando efetivamente ocorrida aquela prestação.

Vale dizer, quando houver a fiel subsunção do fato à norma, estaremos diante do nascimento de uma relação jurídica tributária (da obrigação tributária). O exercício da competência tributária, portanto, seria um prius em relação ao nascimento do tributo[5].

Os limites materiais estabelecidos constitucionalmente, deste modo, acabam por perfazer a própria moldura impositiva de nosso sistema tributário, que dela não poderá se desgarrar.

Voltando ao nosso ISS, o Texto Constitucional assim prescreve: Art. 156: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Percebe-se aí, pois, a exata moldura que a Constituição atribuiu a tal imposto que deverá incidir sobre serviços de qualquer natureza (...