Lucas Nercessian: Mudanças do Código Penal propiciam equilíbrio

O advento da Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, segundo se percebe já pela sua ementa: Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória, impôs uma ampliação do Título do IX do Código de Processo Penal (CPP), antes restrito a apenas dois desses tópicos: Da Prisão e da Liberdade Provisória.

As modificações trazidas pela Lei n. 12.403/2011, no entanto, representam bem mais do que isso, pois municiam o juiz criminal de novos instrumentos capazes de restringir a liberdade de forma mais gradativa ou proporcional, razão pela qual, se bem aplicadas às medidas cautelares pessoais, essas se afigurarão suscetíveis de propiciar melhor equilíbrio ao binômio Segurança Pública e Garantismo Penal ou, então, entre a prisão e a liberdade [1] .

De qualquer forma, o legislador ordinário se preocupou em deixar claro quais os requisitos para o manejo dos novos institutos, consoante se observa da nova redação conferida ao art. 282 do CPP, dispositivo ao qual foram acrescentados novos incisos e parágrafos. Sob esse enfoque, aliás, parece importante destacar, já de início, que as medidas cautelares somente podem recair sobre o indiciado ou acusado se necessárias à aplicação da lei penal, à instrução criminal e ao afastamento da prática de infrações penais, desde que adequadas à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do acusado.

Ora, a partir da leitura dos pressupostos acima mencionados, já é possível perceber que a intenção do legislador é alcançar uma maior adequação entre os meios adequados à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do acusado , e os fins: maior eficácia na aplicação da lei penal e na instrução criminal ou, então, para evitar a prática de infrações penais.

Aqui, contudo, parece importante indagar se tais alterações encontram eco nos ditames constantes da Constituição.

Neste sentido, cumpre lembrar que o art. 1º da Lei Maior de 1988, grosso modo, estabelece que o Brasil se organiza como um Estado Democrático de Direito, o que evidencia um plus sobre o Estado de Direito [2] proveniente da concepção liberal , mas também sobre o Estado Social, que teve como março aConstituiçãoo de Weimar de 1919, mas, cujas diretrizes foram distorcidas o absolutismo do Estado Monarca, foi substituído pela praticas autoritárias ou ditatoriais do Estado Fascista e Nazista , até que superadas pelas ideias hoje, felizmente, encampadas pelo Estado de Direito Democrático [3] .

Ora, a mudança quanto à concepção do Estado acaba por se refletir tanto no âmbito das regras de conduta [4] , quanto na esfera das normas processuais, haja vista a busca pelo equilíbrio na aplicação da segurança pública ou social [5] , agora qualificado pelo valor democracia, o que se afigura relevante não apenas para questões hermenêuticas, mas na busca de soluções a serem adotadas no caso concreto, pois quaisquer condicionantes ao exercício do direito constitucional à liberdade devem respeitar a efetividade das garantias magnas [6] .

Ou seja, no Estado de Direito Democrático, cujas concepções ultrapassam o Estado de Direito e a igualdade meramente formal, o que se visa quando da aplicação da lei é a realização da igualdade material ou substancial, daí porque em nome dessa isonomia real, necessariamente, deve haver uma maior proporcionalidade [7] mediante à consideração dos critérios ou parâmetros ora explicitados pelo legislador ordinário.

Em conclusão, não é possível desconsiderar o caráter magno do direito à liberdade, cuja importância é retratada, direta e indiretamente, em várias passagens do art. 5º da CF. Tampouco é possível esquecer o papel das correspondentes garantias e, dentre elas, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança [art. 5º, LVII e LXVI da CF]. Daí porque a prisão preventiva se mostra como exceção e não a re...