"Maioria escolherá facilidade do divórcio do que via crucis da separação judicial", diz advogado sobre decisão do STJ

A polêmica decisão tomada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - “A entrada em vigor da EC 66, que modificou o artigo 226 CF para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem preferir pode apenas se separar.” - e que, de acordo com especialistas, causou verdadeiro retrocesso ao Direito das Famílias no Brasil, continua provocando inflamados debates. O Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM tem posicionamento oficial: é contra a separação judicial.

Entre os que discordam do entendimento do STJ, está o advogado e presidente do IBDFAM/MG, José Roberto Moreira Filho, que observa um exagerado apego ao formalismo por parte do STJ nessa questão. “A Quarta Turma entendeu que as pessoas podem, caso queiram, apenas separar-se judicialmente. Na prática, a diferença existente entre separação e divórcio é que no divórcio os ex-cônjuges podem casar-se novamente, enquanto que na separação judicial seria necessário dissolver o vínculo conjugal pelo divórcio primeiramente, para, posteriormente, poder constituir novas núpcias, ou seja, a separação judicial extingue o dever de fidelidade, de coabitação e o regime de bens, mas mantém o vínculo conjugal. Só devemos nos lembrar que para se divorciar basta estar casado, ou seja, não será necessário provar culpa por infração aos deveres do casamento, tempo da união ou qualquer outro requisito ou condicionante que não seja o fato de ser casado, sendo o divórcio um direito potestativo que não admite resistência por parte do outro cônjuge, enquanto que na separação judicial, necessariamente, tenho de provar a culpa do outro cônjuge, o abandono do lar ou o cometimento de doença mental grave do outro cônjuge, caso a mesma seja litigiosa ou um casamento por no mínimo um ano se consensual”, explica.

A juíza e presidente da Comissão de Direito de Família e Arte do IBDFAM, Ana Louzada, concorda que a decisão do STJ está na contramão dos avanços alcançados até o presente momento onde, segundo ela, já não se permite discutir culpa quando do desfazimento das relações afetivas. Além disso, vai de encontro aos ditames da Emenda Constitucional 66 que recepciona apenas o divórcio como única forma de pôr fim ao casamento. “Foi no apagar das luzes do novo CPC que ali se instalaram alguns artigos que se referiram à separação. Contudo, é bom lembrar, a forte pressão feita pela bancada fundamentalista religiosa para que isso acontecesse. No entanto, aquele que quiser preservar seus laços por crenças religiosas poderá fazê-lo, bastando separar-se de fato. Em pleno século XXI não se pode admitir que as partes busquem a separação judicial para ‘dar um tempo na relação’. Quem assim pretende, deverá, quiçá, fazer uma terapia de casal para tentar se encontrar. Já não se faculta mais às partes esta possibilidade, que restou letra morta, ratifico, com a EC nº 66”, esclarece.

Ana Louzada afirma ainda que, por esta não ser uma decisão vinculativa, espera que não traga muitas mudanças práticas. “Eu, como juíza, confesso que terei dificuldade em receber uma ação de separação. Entendo ser o pedido inconstitucional e que só trará mais ações na justiça, quando tudo poderia ser resolvido pelo divórcio. Quem não quiser dissolver o casamento poderá se separar de fato, tão somente. Mas isso não é nenhuma novidade”, afirma.

Em julgamento de recurso especial interposto por um casal que, em ação de separação, buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas (como recebimento de pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome) o Superior Tribunal de Justiça entendeu, na quarta-feira (22), que a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que modificou o artigo 226 da Constituição Federal para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem preferir pode apenas se separar.

A Emenda Constitucional 66/10 foi proposta pelo IBDFAM, através do advogado e então deputado federal Sérgio Barradas Carneiro, com o objetivo de simplificar o divórcio no Brasil, acabando com os prazos desnecessários para os requerimentos e finalizando a discussão sobre a culpa pelo fim do matrimônio. O divórcio surgiu no ordenamento jurídico brasileiro em 1977, com a promulgação da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio). Antes disso, a única solução era o desquite, que mantinha os cônjuges presos ao vínculo contratual, mas colocava fim ao regime matrimonial de bens e aos deveres de coabitação e fidelidade recíprocas. Porém, não disponibilizava aos desquitados a contratação de novo casamento, levando as uniões à margem da Lei.

Desta maneira, o divórcio só era possível se atendesse a três requisitos básicos: separação de fato há mais de cinco anos, ter este prazo sido implementado antes da alteração constitucional e ser comprovada a causa da separação. Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 reduziu os prazos: um ano de separação judicial para o Divórcio por Conversão, e dois anos da separação de fato para o Divórcio. De acordo com Marcelo Truzzi, presidente da Comissão de Advogados de Família do IBDFAM, é verdade que o caso julgado pelo STJ dizia respeito à separação na modalidade consensual. Mas se esta opção permanece no sistema, não será precipitado antever vozes pregando a manutenção também da separação judicial litigiosa culposa na ordem jurídica vigente.

“Acaso persista o entendimento de que a separação, em quaisquer de suas modalidades, não foi extinta pela EC/66, a prática forense cuidará de enterrar definitivamente este anacrônico instituto. Pouquíssimos casais atualmente optam pela separação, preferindo diretamente o divórcio, menos custoso, definitivo e infinitamente menos desgastante. A maioria dos advogados abandonaram o instituto da separação litigiosa, entendendo-a sepulta no ordenamento. Até porque, despida de efeitos práticos concretos que não possam ser alcançados no divórcio ou em ações autônomas, os juízes igualmente veem com maus olhos o instituto da separação litigiosa, fonte de acusações recíprocas inócuas”, relata.

No caso citado, o juízo de primeiro grau, por entender que a Emenda Constitucional 66 aboliu a figura da separação, concedeu prazo de dez dias para adequação do pedido, e o Tribunal de Justiça manteve a decisão. No STJ, a relatora do recurso, Ministra Isabel Gallotti, optou pela reforma do acórdão. Segundo ela, a única alteração ocorrida com a emenda citada foi a supressão do requisito temporal e do sistema bifásico para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio.“A separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento”, disse a relatora.

Porém, José Roberto Moreira Filho argumenta que nas justificativas do projeto de Lei do então Deputado Sérgio Barradas, que deu origem à EC/10, consta de forma expressa e categórica que a razão maior de ser da Emenda Constitucional foi justamente abolir o desnecessário instituto da separação judicial e que a intenção do legislador não poderia ser ignorada pelo STJ.

Conforme o último levantamento feito pelo Colégio Notarial do Brasil (CNB/SP), em 2010 foram feitas 7.456 separações; em 2011, apenas um ano após a entrada em vigor da nova norma constitucional, esse número caiu para 940; em 2016 para 330 e nos primeiros meses de 2017 foram feitas apenas 20 separações em todo o Brasil. Já em relação ao Divórcio direto em 2010 foram realizados 37.760; em 2011 (52.539); em 2016 (58.899) e em 2017 já foram lavrados 5.235 divórcios diretos em todo o Brasil. “O que demonstra claramente que a separação judicial é um instituto jurídico em total desuso e declínio e se justifica apenas por constar na legislação infra-constitucional”, diz José Roberto.

Sem adentrar na inconstitucionalidade da discussão da culpa para fins de dissolução do casamento, Marcelo Truzzi alerta para um outro fator que, segundo ele, será decisivo para o definitivo sepultamento da separação litigiosa culposa do ordenamento jurídico. “Aqueles que forem demandados separações judiciais litigiosas podem, e seguramente o farão, apresentar reconvenção pleiteando o divórcio direto. Considerando que este tem objeto mais amplo e que não se admite a discussão de culpas para fins de decretação da extinção do vínculo matrimonial, automaticamente aniquilará o pedido de separação litigiosa culposa que tende a ser esvaziado completamente. Se a separação consensual constitui, segundo o STJ, uma manifestação válida da autonomia privada dos cônjuges, o divórcio, ainda que reclamado em reconvenção, tutela com maior razão essa autonomia privada, com a vantagem de resguardar a intimidade, a liberdade e a dignidade dos cônjuges. Eis um bom caminho para a superação do dilema instalado pelo STJ”, explica.

O advogado José Roberto Moreira afirma ainda que, mesmo que o STJ entenda pela manutenção do instituto da separação judicial, acredita que a maioria absoluta dos advogados “optará pela facilidade do divórcio do que percorrer a via crucis de uma separação judicial, sem contar com o fato de que se o casal quiser se separar judicialmente sem necessidade de divorciar poderia escolher a via da separação de corpos que, no meu entender, salvo melhor juízo, tem os mesmos efeitos da separação judicial exceto quanto ao estado civil das pessoas”, completa.