Medidas cautelares penais e o conforto argumentativo do Poder Judiciário

Antes do início do século XXI, a utilização de medidas cautelares de índole pessoal era rara no bojo de procedimentos de persecução penal, limitando-se, praticamente, à aplicação dos institutos da prisão em flagrante e da fiança.

Mais recentemente, ocorreu a pulverização desses institutos, decorrente não apenas de modificações legislativas que lhes conferiram especial atenção[1] e do avanço tecnológico que possibilitou a criação de mecanismos de controle antes inexistentes, como a monitoração eletrônica, mas também da instrumentalização dos órgãos investigativos brasileiros e da organização destes no combate ao crime organizado, os quais passaram a formar, por exemplo, Grupos de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco).

Nesse sentido, como a aplicação de medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro apenas foi disseminada nos últimos anos, em especial no âmbito das grandes operações promovidas pela Polícia Federal, verifica-se, em diversas ocasiões, a utilização de medidas constritivas em detrimento das balizas estabelecidas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal.

Como consectário do princípio da presunção de inocência, estatuído no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, as medidas cautelares pessoais penais previstas em no ordenamento não podem ser impingidas como espécie de antecipação de tutela, mas apenas como forma de acautelamento de determinada finalidade processual[2].

Em verdade, o sistema constitucional brasileiro determina que a imposição de medidas constritivas pessoais, sejam elas destinadas à segregação cautelar ou não, apenas se legitima se obedecer aos ditames das cautelares de índole não satisfativa, que não antecipam a entrega da pretensão punitiva requerida processualmente. Justamente nesse contexto é que se tornou célebre a crítica do ministro Marco Aurélio de que, ao contrário do que o direito constitucional brasileiro apregoa, normalmente, prende-se o investigado primeiro para depois apurar o fato criminoso[3].

Por sua vez, o sistema infraconstitucional brasileiro não admite a utilização de medidas cautelares criminais em toda e qualquer casuística fática, mas apenas naquela em que se verifica a existência concreta de (i) risco à incidência da lei penal ou à instrução criminal ou da (ii) necessidade de evitar a reiteração da prática de infrações penais ou de garantir a ordem pública ou econômica.

Desse modo, por imposição constitucional e legal, as medidas cautelares pessoais devem ser utilizadas em atenção à sua instrumentalidade, devendo-se aferir a sua utilidade de forma prospectiva, e não pretérita, à luz de determinado cenário fático. Assim, em um primeiro momento, d...