Ministério Público tem legitimidade para garantir posse em concurso público

DECISÃO (Fonte: www.stj.jus.br)

MP pode recorrer para garantir nomeação a aprovado dentro do número de vagas do edital

O Ministério Público (MP) tem legitimidade para recorrer de decisão que negou nomeação de um candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ministros consideraram que, em mandado de segurança, o MP atua como fiscal da lei e, por isso, pode defender direitos individuais disponíveis.

Desde 2007, o STJ vem entendendo que a aprovação entre as vagas descritas no edital do concurso não resulta em mera expectativa de direito. Uma vez tendo sido fixada quantidade de vagas para os cargos, o direito à nomeação é subjetivo, isto é, o poder que a pessoa tem de exigir garantias para a realização dos seus interesses.

O ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do recurso analisado pela Quinta Turma, registra que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem seguido a orientação já adotada pelo STJ. Segundo um precedente do STF de setembro do ano passado, "se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado" (Recurso Extraordinário 227.480).

O caso

No processo analisado no STJ, consta que o candidato concorreu ao cargo de professor nível 3 de História na rede de ensino do Distrito Federal. Ele foi aprovado na quinta colocação, entre cinco vagas previstas no edital mas não foi nomeado.

O candidato aprovado ingressou, então, com mandado de segurança junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT). Alegou que, mesmo tendo sido aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, candidatos com classificação inferior à sua foram nomeados. De sua parte, o Distrito Federal sustentou que, não houve desrespeito à ordem classificatória.

O pedido foi negado. Para os desembargadores, o candidato aprovado em concurso público não possuiria direito líquido e certo à nomeação, mas sim mera expectativa. Percebendo a desconformidade da decisão com a nova jurisprudência, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) recorreu ao STJ.

NOTAS DA REDAÇÃO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federtal, que negou o direito líquido e certo de candidato aprovado em concurso público com classificação dentro do número de vagas previsto no edital.

O entendimento sobre o direito de candidato aprovado dentro do número de vagas ser objetivo ou subjetivo, já foi muito discutido pela doutrina e jurisprudência. Apesar de doutrinadores de peso entenderem que há expectativa de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário da administração pública quanto à conveniência e oportunidade, as decisões dos Tribunais superiores passou a ser no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, logo o ato de convocação que era discricionário, passa a ser vinculado às regras do edital.

Neste sentido vejamos a ementa da 1ª Turma do STF proferida no aludido RE 227.480 , a seguir:

Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público - v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento , se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ , rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE- 227480) (grifos nossos)

No caso em tela a Quinta Turma do STJ foi além, pois não apenas considerou o direito adquirido do candidato, como entendeu que o Ministério Público, mesmo atuando como fiscal da lei tem legitimidade para recorrer em defesa de direitos individuais disponíveis.