Modulação dos efeitos das decisões - José Carlos de Oliveira Robaldo

Como citar este comentário: ROBALDO, José Carlos de Oliviera. Modulação dos efeitos das decisões . Disponível em http://www.lfg.com.br 04 agosto. 2008.

Na denominada escala hierárquica das normas ("pirâmide jurídica" de Kelsen), a Constituição é o fundamento de validade de todas as normas do sistema, o que significa que todas as leis infraconstitucionais e demais instrumentos normativos devem guardar perfeita sintonia com a Lei Maior, sobretudo com os valores por ela resguardados. Daí a afirmação de que a Constituição é a "Lei das Leis". Cabe ao Judiciário, especialmente ao Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do denominado controle de constitucionalidade , dar a última palavra sobre a compatibilização entre as normas inferiores e a Constituição .

A norma infraconstitucional, com efeito, em face de sua anomalia constitucional, pode ser declarada total ou parcialmente inconstitucional. A dúvida que surge é quanto aos efeitos dessa declaração, isto é, se retroagem à sua origem ( ex tunc ) ou se é aplicada apenas para o futuro ( ex nunc ). Em outras palavras, o problema é de nulidade ou de anulabilidade?

Para aqueles que construíram sua formação jurídica até o final da década de 1990, influenciados pela teoria da nulidade , a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tem efeito ex tunc , isto é, é como se ela não tivesse existido. Logo, seus efeitos retroagem anulando todas as suas conseqüências: tudo aquilo que se construiu em face dessa norma não tem validade, é como se não tivesse existido. Os atos praticados na sua vigência eram nulos de pleno direito. Essa cultura jurídica, até então, estava pacificada. Só para exemplificar, um funcionário público admitido na vigência de uma lei posteriormente declarada inconstitucional, além da perda do cargo e da devolução do numerário recebido em razão da função, os seus atos funcionais praticados também eram anulados, ainda que presente a boa fé. Isso significa que, até então, não se preocupava com a repercussão retroativa das decisões e, muito menos, com a segurança jurídica e conseqüente justiça do caso concreto.

Esse quadro mudou com o advento das Leis nº 9.868 e nº 9.882 , ambas de 1999, que disciplinam o Controle Direto de (In) constitucionalidade (ADIN/ADC) e a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), respectivamente.

Com o advento dessas leis, nos chamados controle concentrado de constitucionalidade e de preceito fundamental, passou-se a admitir a denominada modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração. Esse mesmo entendimento, por analogia, foi estendido ao controle difuso de constitucionalidade. Atualmente, é possível afirmar que está pacificada tanto a aplicação dos chamados "efeitos prospectivos" - pro futuro - como a modulação dos efeitos das decisões, na qual se estabelece uma data específica para que determinada decisão passe a surtir efeito.

São vários os precedentes nesse sentido. A primeira experiência em controle difuso com efeito prospectivo ou pro futuro , isto é, para a legislatura seguinte, ocorreu com a redução do número de vereadores do município Paulista de Mira Estrela, em face do que dispõe a Constituição em seu art. 29 , IV (RE nº 197.917 . Min. Maurício Corrêa. Tribunal Pleno. DJ 07/05/2004). Na seqüência, a declaração de inconstitucionalidade da proibição de progressão nos crimes hediondos, em que também se estabeleceu efeitos pro futuro (ex nunc) em relação aos efeitos civis; na mesma linha, decidiu-se em relação à fidelidade partidária, à COFINS, entre outras.

Os princípios da boa fé e da segurança jurídica são os fundamentos básicos que nortearam essas decisões do STF.

São, portanto, experiências novas incorporadas à jurisprudência do STF que vêm concretizar a justiça do caso concreto e, por via de conseqüência, reforçar a idéia da dinâmica do ordenamento jurídico, sobretudo da sua interpretação.

Para dimensionar melhor a relevância dessa nova postura do STF, tomemos, como exemplo, o caso envolvendo o número de vereadores acima mencionado. A contemplação tanto da boa fé quanto da segurança jurídica ficou evidenciada com a modulação dos efeitos da decisão que considerou inconstitucional a lei que, no caso, estabeleceu o número de vereadores. Na hipótese, os vereadores foram eleitos sob a vigência dessa lei que, até então, era tida como válida. Tanto é verdade que o próprio Estado, por meio da Justiça Eleitoral, os diplomou e, na seqüência, foram empossados e passaram a exercer suas funções, tudo conforme as "regras do jogo". Logo, seria inconcebível puni-los por erro que não cometeram e anular todos os seus atos legislativos. Pois, senão, como ficaria o princípio da segurança jurídica?

Com efeito, a modulação dos efeitos das decisões no controle difuso, apesar de algumas críticas, é o melhor caminho para se evitar ou, pelo menos, amenizar soluções injustas.