Não cabe reclamação ao STF quando inquérito é do Ministério Público

O inquérito policial no Brasil tem por finalidade apurar a ocorrência de um crime materialidade delitiva , bem como sua autoria. Não se investigam as pessoas, mas sim os fatos, e nisto se estabelece uma premissa da mais alta relevância política, que distingue um Estado Democrático de Direito de um Estado de polícia ditatorial. Muito embora seja possível afirmar que mesmo os atos de cogitação e preparação de um crime, especialmente os que envolvem organizações criminosas nos termos da Lei Federal 9.304/1995[1], são passíveis de uma investigação prévia, o fato é que toda e qualquer investigação tem de, necessariamente, estar retratada em um processo administrativo.

Minha abordagem está centrada em dois tópicos principais: (1) definir de que maneira a cláusula do devido processo legal afeta a atividade dos advogados durante o trâmite do inquérito policial ou processo equivalente e (2) estabelecer as premissas de uma investigação que observe os princípios que regem a prática dos atos administrativos no Brasil (art. 37, caput, da Constituição Federal).

Inicio dizendo que, em dois julgados recentes, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios na condução dos procedimentos de investigações (inquéritos policiais e equivalentes). O primeiro caso trata da edição da Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal, a qual menciona que é direito do defensor, no interesse do representado, ter amplo acesso aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do Direito de defesa (súmula editada em 2 de fevereiro de 2009). O segundo caso é mais recente, de 27 de outubro de 2009, autos do HC 94.173-BA , relator ministro Celso de Mello, através do qual o Supremo Tribunal Federal (2ª Turma) reforçou a tese de que o Ministério Público detém o chamado poder investigatório, pois até então se questionava se as investigações em matéria penal estavam reservadas, com exclusividade, às polícias judiciárias através do âmbito estrito da Constituição Federal (art. 144, parágrafo quarto, da CF de 1988).

Tratarei destes dois casos para subsidiar a necessidade de fixarmos um conceito claro acerca do inquérito policial e de que maneira a cláusula do devido processo legal o afeta.

A edição de súmula vinculante no país está ligada à solução de uma verdadeira questão constitucional, ou seja, está diretamente relacionada aos casos em que, em sede de controle difuso da constitucionalidade das leis, o STF reconhece repercussão geral geralmente em recursos extraordinários de maneira que a parte dispositiva do julgado refletirá na composição de uma súmula vinculante[2]. O Supremo Tribunal Federal, através da repercussão geral, define, em linhas gerais, os casos que pretende julgar, ou seja, decide o que irá decidir, fixando a latitude e a longitude de sua jurisdição[3].

No caso da edição da súmula 14, as coisas se passaram de maneira diversa, uma vez que a proposta de súmula derivou de sugestão da OAB e não de um dos membros da própria Corte, como costuma acontecer, razão pela qual se estabeleceu, durante o julgamento, debate sobre a oportunidade de edição da referida súmula. O enunciado (relator ministro Menezes Direito) foi editada com o sentido de reforçar a linha de julgados existentes no Supremo sobre o tema, permitindo a propositura de reclamação em caso de descumprimento de seu conteúdo, nos mesmos moldes do que ocorre com as decisões proferidas em sede de controle concentrado (ação direta de inconstitucionalidade por exemplo).

O que a súmula diz depende da leitura do conteúdo do julgado, além da interpretação de seu texto literal?

A súmula estaria a tratar somente dos inquéritos policiais e não dos procedimentos investigatórios conduzidos pelas polícias judiciárias. Todavia, o endereço era certo: as investigações conduzidas pelo Ministério Público. Ainda assim, a súmula vinculante, por retratar verdadeira atividade legislativa do Poder Judiciário, não pode ter a sua interpretação ampliada de maneira a alcançar as investigações conduzidas pelo Ministério Público. A súmula reforça princípios já existentes na jurisprudência do STF, dentre os quais avultam de interesse o princípio da ampla defesa e, fundamentalmente, o direito de assistência de um advogado.

Todavia, não se pode ampliar seu alcance preceptivo a partir da leitura dos debates. A súmula retrata a posição dominante no Supremo Tribunal Federal e, ao fixar seu alcance aos limites do inquérito policial, acaba por não afetar diretamente os procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público. Com isto não digo, obviamente, que as investigações procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público estejam imunes aos princípios já assentados pela jurisprudência do Supremo (especialmente em um modelo no qual as decisões em controle difuso produzem, segundo o STF, eficácia erga omnes, mas apenas que não cabe a propositura de reclamação constitucional em face de negativa de aplicação da súmula por parte de órgão do Ministério Público.

É cabível, no caso, a impetração de Habeas Corpus visando acesso ao procedimento, o qual será apreciado e julgado por juiz de primeiro grau, uma vez que o Ministério Público estará atuando em uma investigação passível de revisão judicial. A negativa de aplicação da Súmula 14, por parte de órgão do Ministério Público, não enseja, também, a propositura de procedimento de controle administrativo perante o Conselho Nacional do Ministério Público, porque se trata de revisar judicialmente um ato administrativo, e aí a importância dos princípios constitucionais que regem a administração pública (art. 37) e também da Lei dos Atos Administrativos (Lei 9.784/99).

A súmula também nos diz que somente os atos de investigação prova já produzida e documentada nos autos estão regidos pelos princípios do contraditório e ampla defesa, de maneira que as interceptações telefônicas e medidas equivalentes que correm sob sigilo judicial não asseguram acesso do advogado antes de sua produção. O advogado poderá impugnar seu conteúdo e influenciar o juiz na avaliação que fará da prova, mas não estará verdadeiramente partic...