"Não há economia de mercado sem controle estatal da concorrência", afirma ministro do STJ

Participando de painel no seminário “Defesa da Concorrência e o Poder Judiciário”, o ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou que observa, tanto nos processos judiciais como em memoriais, a afirmação de que os órgãos da concorrência estariam praticando uma intervenção indevida na economia de mercado. “Isso é uma aberração. É o oposto: não há economia de mercado sem atividade de controle estatal da concorrência, porque os concorrentes não podem se controlar entre si. Sem concorrência não há livre mercado, sem livre mercado não há capitalismo, nem mesmo um capitalismo minimamente civilizado. O que sobra seria um capitalismo selvagem da pior espécie”, afirmou Benjamin. Organizado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) e Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (Cedes), o seminário foi encerrado nesta terça-feira.

“Claro que não basta ter concorrência. Precisamos ter informação. Uma questão se relaciona com a outra. Em boa medida, os abusos da concorrência aparecem, muitas vezes, por uma atrofia da informação que é passada ao consumidor, até porque ninguém vai passar a informação de que está manipulando preço, por exemplo”, acrescentou o ministro do STJ.

Benjamin anunciou que faria uma intervenção baseada na jurisprudência do STJ. “A boa notícia é que há jurisprudência no STJ acerca da matéria. Poderia não haver. Na América Latina, são poucas as cortes constitucionais que têm jurisprudência acerca da concorrência”. O ministro citou um caso que faz uma radiografia das finalidades dos órgãos da concorrência, “que são normalmente vistos como instituições de repressão”, comentou.

“O STJ teve a oportunidade de realçar o aspecto preventivo da atuação desses órgãos, sem esquecer todo o arsenal de repressão, que está na legislação e é necessário. No Recurso Especial 615628, Cade versus General Eletric, afirmou o seguinte: ‘Mais do que agente de repressão, o Cade é órgão de prevenção de abusos anticoncorrenciais. Na selva do mercado como na vida em geral, prevenir danos à concorrência e ao consumidor é melhor, mais barato e eficiente do que remediar’”, registrou Benjamin.

Reparação de danos

No painel “Desafios da reparação de danos decorrentes de infrações à concorrência”, a juíza federal Marcelle Ragazoni, diretora de Relações Internacionais da Ajufe, salientou que o artigo 47 da lei 12.529 previu a possibilidade do indivíduo lesado ingressar em juízo para obter a cessação de práticas que constituam infração à ordem econômica e também a reparação patrimonial por perdas e danos sofridos. “Os requisitos para a responsabilização são a prova do ato ilícito, a comprovação do dano e da sua extensão e o nexo de causalidade. Apesar dessa previsão, há muitas dificuldades, ainda, na obtenção da reparação efetiva dos danos. Primeiramente, no Brasil, não há uma tradição de pleitear indenização. Daí a importância de eventos como este”.

Marcelle Ragazoni citou alguns obstáculos à aplicação da lei. “As punições muitas vezes não são suficientes para reparar o dano causado ou mesmo para uma efetiva punição do infrator. O longo tempo de tramitação do processo até a decisão judicial acaba diluindo o custo da reparação para o infrator. Outros obstáculos são a falta de vinculação das instâncias administrativa e judicial, a dificuldade na produção das provas pelo indivíduo lesado e o prazo prescricional, que é de três anos nas ações de reparação civil”.

A juíza federal apontou também algumas possíveis soluções. “Primeiro, poderia haver no Brasil esse entendimento pela indenização também com caráter sansionatório, não apenas declaratório. Isso desencorajaria as empresas a praticar essas infrações. Outra questão é que poderia a decisão administrativa do Cade constituir também título executivo, para que os indivíduos ingressassem buscando a reparação dos danos. Outra questão importante seria a suspensão do prazo prescricional a partir da instauração do processo administrativo”.

Também participou do painel o procurador Sady D’Assumpção Torres Filho, membro do Ministério Público junto ao Cade.

Restrições à concorrência

No painel “Restrições regulatórias à concorrência”, o desembargador José Marcos Lunardelli, vice-presidente da Ajufe, falou sobre regulação e direito da concorrência. Afirmou que existe um ponto comum entre esses dois temas: “Ambos tratam da regulação do mercado, mais precisamente do exercício do poder econômico. Com técnicas diferentes, mas esse é o foco central: ordenação do mercado e disciplina do exercício do poder econômico”.

Segundo Lunardelli, a regulação do mercado está bipartida entre serviço público e atividade econômica: “Para cada uma dessas partes há formas diferentes de regulação. No serviço público, há modelos que suprimem completamente a liberdade de iniciativa e o direito da concorrência, porque se estabelece uma regulação tão intensa e tão profunda que essas variáveis desaparecem. Mas há modelos de regulação concorrencial, que estimula a concorrência. Com relação às atividades econômicas, temos um campo diversificado de formas de regulação, desde atividades em que há baixíssimo grau de regulação até outros setores em que há condicionamentos muito mais intensos. A figura mais típica é das agências reguladoras”.

O desembargador questionou se existe conflito entre regulação e direito da concorrência ou se existe uma relação de complementariedade. “Pode ocorrer de a regulação reduzir, de maneira muito intensa, a possibilidade de concorrência em determinados setores? Isso pode acontecer. Deve haver justificativas valiosas para justificar uma intervenção regulatória que suprima ou reduza o papel do direito da concorrência na organização de determinado setor econômico. A regra é que haja uma relação de complementariedade. E qual o papel do Cade quando a regulação proposta por uma agência leva a uma redução substancial do papel do direito da concorrência? Normalmente o Cade procura uma relação de complementariedade e entende que o fato de haver uma regulação econômica de determinado setor não afasta, por si só, a aplicação do direito da concorrência”.

Participaram do painel o conselheiro do Cade Marcos Paulo Veríssimo e o professor da USP Calixto Salomão Filho.