Nelson Nery Junior sustenta a inconstitucionalidade da Súmula Vinculante nº 5

Em sua participação no Congresso de Direito Processual Civil promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso (OAB-MT), ele reafirmou sua sustentação acerca da inconstitucionalidade da Súmula Vinculante Nº 5 como exemplo de ação legislativa do STF.

Isso porque, segundo Nelson Nery Junior, mesmo nos casos em que a Constituição Federal permite ao Supremo legislar, ou seja, por meio da edição de súmulas vinculantes, é necessário que haja um controle de constitucionalidade.

Resultado do julgamento do Recurso Extraordinário 43059 (proposto pelo Instituto Nacional da Seguridade Social em face da União) em setembro de 2008, a súmula estipula que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Em 2011, a norma foi questionada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no STF. O julgamento do PSV 58 aconteceu no último dia 30 de novembro, rejeitando o pedido da Ordem para derrubar a Súmula Vinculante Nº 5. Contudo, o acordão ainda não foi publicado e não está descartada a hipótese de recorrer.

Em consonância com a OAB, Nelson Nery Junior destaca que a súmula Vinculante Nº 5 é o maior exemplo de súmula inconstitucional. Ele lembra que o pedido do Conselho Federal ficou anos na pauta do Supremo.

De acordo com o consultor jurídico, o posicionamento do STF contraria súmula anterior do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que estava correta, ao dizer que não é nulo processo sancionatório, no caso, o processo administrativo para demitir um funcionário, sem a presença de seu advogado.

“Como? É um processo para demitir funcionário. Eu não falo para o almoxarife que vou lhe dar a defesa e lhe dou a palavra. Então, estou dando defesa, mas não a ampla defesa. A Constituição garante ao acusado ampla defesa”, exemplifica.

Ele explica que a defesa somente seria ampla se o funcionário tivesse feedback técnico. “Ele sabe se a portaria é inepta? Ele sabe se já houve prescrição da pretensão administrativa do Estado? Então são questões técnicas e ele não está com a ampla defesa”, detalha.

Ainda, o inciso LV do artigo 5º da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais, o inciso LV expõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Diante da afirmação taxativa do dispositivo constitucional, Nelson Nery Junior avalia que um dos problemas do país é a sazonalidade.

“Prefeitos e governadores do Brasil inteiro foram ao Supremo e disseram que tem mais de 500 mil ações para anular punição administrativa. Então as pessoas pediriam reintegração dos cargos, atrasados, promoções. Isso quebra o estado, o município. ‘Então vamos dizer que está tudo válido e daqui uns 10 anos a gente reconhece que é inconstitucional e revoga a súmula’”, comentou.

O pedido da derrubada da Súmula Vinculante 5 também dividiu o STF. A decisão que rejeitou o pedido da Ordem foi por 6 votos a 5, sendo vencidos os votos dos ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

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