Novo Código de Processo Civil viabiliza hipóteses de fungibilidade recursal

O princípio recursal da fungibilidade consiste na possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro, que seria o cabível, na hipótese de existir dúvida objetiva sobre a modalidade de recurso adequada.

É um princípio de aproveitamento do recurso interposto erroneamente, quando ocorra dúvida gerada pelo próprio sistema[1] e que no âmbito do Código de Processo Civil (CPC) 2015 obtêm novos fundamentos normativos, como na propalada regra interpretativa da primazia (ou preponderância)[2]da análise de mérito,[3] prevista em seu artigo 4º, que busca o máximo aproveitamento da atividade processual.

A aplicação deste princípio aos recursos é uma das variantes do princípio do “maior favor”, que segundo explicava Goldschmidt, no direito alemão, significava “[...] que o recurso é admissível tanto se corresponde à resolução que por ele se induz que houvera desejado o recorrente (teoria subjetiva), como se é o adequado a que se ditou (teoria objetiva). Isto constitui a teoria do ‘recurso indiferente’ (Sowohl-als-auch-Theorie)” (tradução nossa).[4]

Note-se, contudo, que a discussão no caso alemão era diferente do caso brasileiro, eis que “[...] partia de um quadro fático em que a decisão do magistrado fosse, sob certo prisma, errada, e que esta circunstância, ensejasse a dúvida no espírito da parte”,[5] sendo que a teoria do recurso indiferente “[...] foi fruto da ideia de que a parte não poderia ser prejudicada por um erro do tribunal, pois, afinal, o tribunal deve, presumivelmente, conhecer mais o direito do que as partes”.[6]

O revogado CPC de 1939, para evitar os inconvenientes da interposição errônea,[7] decorrente de seu tumultuado sistema recursal, adotava, de forma expressa, o princípio da fungibilidade. O artigo 810 estabelecia que “salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento”.

Isto porque não existia a “simplificação”[8] pregada pelo CPC-1973, que por exemplo estabelecia que contra toda sentença definitiva ou terminativa cabe apelação, uma vez que, no código de 1939, na primeira hipótese, caberia apelação (artigo 820[9]) e na segunda agravo de petição[10] (artigo 846[11]).

Contudo, a propalada simplicidade não foi capaz de evitar algumas hipóteses em que o recorrente fica em fundada dúvida acerca do recurso a interpor em face da dissensão existente na lei, na doutrina ou na jurisprudência.

O CPC 2015, buscando a primazia do mérito e constatando a inata complexidade do sistema recursal, viabilizou normativamente hipóteses de fungibilidade.

Em verdade segundo o Enunciado 104 ...