O Brasil revive a Escola do Direito Livre! E dá-lhe pedalada na lei!

Notícia de grande sucesso no ConJur dá conta de decisão da Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região — em que ficou afirmada jurisprudência no sentido de que em casos de coexistência de relação conjugal e extraconjugal, tanto a mulher como a companheira devem receber a pensão, determinando que a pensão por morte de um homem seja dividida entre sua mulher e seu amante. No caso, a parte pediu pensão por morte de segurado com quem mantinha uma relação extraconjugal. A autora alega que o “concubinato impuro” não tira dela o direito ao benefício. Ao analisar o pedido, a TRU deu razão à amante, prevalecendo o entendimento da 2ª Turma Recursal de Santa Catarina, que concedeu pensão em caso semelhante. Verbis:

“Quando se verificam presentes alguns pressupostos tais como a afetividade, a estabilidade e a ostentabilidade, é possível presumir a boa-fé da requerente, de maneira que em tais casos não há obstáculo ao reconhecimento de entidade familiar, no modelo estruturado sob a forma de concubinato”.

Desnecessário dizer que nem o Código Civil e nem a Constituição autorizam esse entendimento. O caso, na verdade, trata de concubinato adulterino, que não dá direito a nada. Mas, então, se a lei não permite e tampouco a Constituição dá maiores pistas acerca do que foi decidido, por que o Judiciário acredita que pode decidir desse modo?[1] Há vários modos de responder a isso. Em Verdade e Consenso explico nas primeiras 30 páginas as cinco recepções equivocadas que fizemos pós-Constituição de 1988, para onde remeto o leitor interessado no aprofundamento do assunto. Aqui, nos limites de uma coluna, tentarei explicar por outro caminho.

Todos sabem que o século XIX foi o século da razão. A razão que foi “aprisionada” na lei. Daí três tipos de positivismo: o francês (exegetismo), o alemão (jurisprudência dos conceitos) e o inglês (jurisprudência analítica). A esses tipos de positivismo houve reações das mais variadas (explico isso em Hermenêutica Jurídica em Crise). Aqui, fico com uma delas, a Escola do Direito Livre, do início do século XX. Fundada por Hermann Kantorowicz (1906, A Luta pela Ciência do Direito), essa doutrina defende — atenção! — para a época — a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei. O juiz não estaria lançando mão apenas do seu poder decisório, mas, mais do que isso, a sua função de legislador, seu poder legiferante para encontrar aquilo que ele, juiz, percebe como “o justo”. Bingo. E binguíssimo. Dizia-se da Escola do Direito Livre: Escola do Direito Livre...da Lei!

Qual é a diferença do que se vê hoje por aí? Cada um decide como quer. Cada um busca o seu justo. Inventam-se “princípios” como o da conexão para poder encontrar o Santo Graal da justiça: o “princípio da verdade virtual”, vasculhando no mundo virtual o que não foi demonstrado no mundo...real. Ao demais, concede-se usucapião de terras públicas, em flagrante violação dos limites semânticos da Constituição. Concedem-se meses a mais de licença maternidade. Em nome de sentimentos de afeto, amor, etc — e não de princípios ou regras — faz-se uma livre investigação do direito. Poderia elencar um enfiada de decisões contra-legem, resultantes dessa revificação desse tipo de doutrina interpretativa (“tipo” Escola do Direito Livre, Realismo Jurídico, Livre Investigação, etc). E assim também se ensina. Nos cursos preparatórios, é comum que os professores digam: se for concurso para o MP, diga isso; se for para a Defensoria, aquilo; e, se for para a Magistratura, bem, aí tanto faz, contanto que você “fundamente” (sic). Preciso dizer mais?

A questão é: por que livrar o direito da lei e da Constituição? A Constituição não é boa? Não é ela que estabelece, inclusive, o poder do Poder Judiciário? Mas nã...