O caso do “triplex do Guarujá” e as alegações finas da acusação e defesa

Os procuradores da República da “Lava Jato” em alegações finais (334 folhas) do processo em que o ex-presidente Lula é acusado de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro, no caso do tríplex do Guarujá, voltaram a pedir a condenação do ex-presidente. Figuram como acusados, além do ex-presidente Lula, Paulo Tarciso Okamoto, Paulo Roberto Valente Gordilho, Fábio Hori Yonamine e Roberto Moreira Ferreira. Dona Maria Letícia Lula da Silva, ex-primeira dama, embora inicialmente denunciada, teve a extinção da punibilidade declarada em razão de seu falecimento.

Segundo os treze acusadores que assinam as alegações finas do MPF,

Em vez de buscar apoio político por intermédio do alinhamento ideológico, Lula comandou a formação de um esquema criminoso de desvio de recursos públicos destinados a comprar apoio parlamentar de outros políticos e partidos, enriquecer ilicitamente os envolvidos e financiar caras campanhas eleitorais do Partido dos Trabalhadores (PT) em prol de uma permanência no poder assentada em recursos públicos desviados. A motivação da distribuição de altos cargos na administração Pública Federal excedeu a simples disposição de cargos estratégicos a agremiações políticas alinhadas ao plano de governo. Ela passou a visar à geração e à arrecadação de propina em contratos públicos.

Para os representantes do Ministério Público Federal, o ex-presidente Lula cometeu os crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro, ao receber R$ 3,7 milhões da construtora OAS, por meio da reserva do apartamento tríplex do Guarujá e pelo custeio do transpor e armazenamento de bens de acervo do ex-presidente.

De acordo com os procuradores da “Lava Jato”, as “favores” a Lula seriam uma contrapartida ilegal oferecida pela OAS por contratos da construtora com a Petrobras, referentes às obras em refinarias no Paraná e em Pernambuco.

Nas alegações finais, os procuradores da República insistem em dizer que: “como provado no presente caso, sendo o triplex no Guarujá destinado a Lula pela OAS, esconder que Lula é o proprietário do imóvel, configura o crime. Dizer que não existe escritura assinada pelo réu Lula é confirmar que ele praticou crime de lavagem de dinheiro“.

Corrompendo a “teoria do domínio do fato” do jurista alemão CLAUS ROXIN, os procuradores da República deixam evidenciado que não possuem prova da autoria dos crimes que atribuem ao ex-presidente Lula .

Lamentavelmente, tem sido usual a acusação lançar mão da “teoria do domínio do fato” – sem o devido e profundo conhecimento da referida teoria – para justificar uma condenação quando não há prova da autoria do fato que possa justificar o decreto condenatório.

Embora Hans Welzel tivesse falado em 1939 em domínio final do fato, foi o jurista alemão Claus Roxin em obra elaborada para obtenção da Cátedra de Direito Penal da Universidade de Munique, intitulada “Autoria e Domínio do Fato no Direito Penal” publicada pela primeira vez na Alemanha em 1963, o responsável pela elaboração do conceito de domínio do fato.

Para Nilo Batista[1], um dos maiores estudiosos do tema no Brasil, de acordo com um critério final-objetivo “autor é aquele que, na concreta realização do fato típico, conscientemente o domina mediante o poder de determinar o seu modo, e inclusive, quando possível, de interrompê-lo”. Ensinando, ainda, que “a noção de domínio do fato (Tatherrschaft) é, pois, constituída por uma objetiva disponibilidade da decisão sobre a consumação ou desistência do delito, que deve ser conhecida pelo agente (isto é, dolosa)”. Como bem assevera o professor em sua magnífica obra, a posição de domínio somente pode ser concebível com a intervenção da consciência e vontade do agente. Não podendo, assim, haver domínio do fato sem dolo, compreendido como conhecer e querer os elementos objetivos que compõe o tipo legal.

A “teoria do domínio do fato” entrou no noticiário nacional quando do julgamento da Ação Penal 470, o vulgo processo do “mensalão”, pelo Supremo Tribunal Federal. Inclusive, ao trazerem à baila a referida teoria, os 13 (treze) procuradores da República citam o processo do “mensalão” como exemplo de aplicação da “teoria do domínio do fato”. Ocorre, que o próprio Claus Roxin – pai da teoria – criticou o uso equivocado da mesma. No Brasil, em 1/9 de 2014, Roxin reclamou da interpretação de que a teoria teria sido desenvolvida para tornar mais severas as penas das pessoas que comandam as estruturas políticas. A real proposta, diz Roxin, é punir os responsáveis pelas ordens e as pessoas que as executam em uma estrutura hierarquizada que atue fora da lei. O jurista reclamou inclusive de a teoria do domínio do fato ser usada em crimes empresariais. Segundo ele, não se pode transferir a tese para estruturas do poder que atuam dentro da lei.[2]

Em seu opúsculo sobre “as lógicas das provas no processo” o procurador da República que ficou nacionalmente conhecido à custa de suas exibições, inclusive em templos religiosos, justifica a “atenuação da rigidez da valoração da prova” quando, segundo o autor, tratar-se de crime “cuja prova é difícil”. Em nome da “dificuldade probatória em crimes complexos”, Deltan Dallagnol [3] propõe na esteira de Sérgio Moro, a “criação de regras probatórias compatíveis com as dificuldades”, ou seja, “maior elasticidade na valoração probatória”.

O que o procurador da República propõe, na verdade, é uma relativização da prova ou uma inversão dos princípios limitadores do poder punitivista estatal. Os idealizadores da absurda proposta atropelam o sagrado princípio de que se não há prova suficiente para condenação deve o acusado ser absolvido, princípio que se revela no conhecido aforismo jurídico: “In Dubio Pro Reo”, corolário do princípio da presunção de inocência.

A defesa do ex-presidente Lula em alegações finais (363 folhas) capitaneada pelos advogados Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Martins, Roberto Teixeira e José Roberto Batochio em forma de memorial já na introdução asseveram que “demonstrar-se-á que não apenas o Ministério Público Federal deixou de se desincumbir do ônus de comprovar as acusações deduzidas na denúncia, mas, sobretudo, que há nos autos farta prova — real, palpável e objetiva — da inocência do ex-presidente Lula”.

Já na introdução das substanciosas alegações finais, a combativa defesa destaca que:

O Lula, longe de ter conhecimento ou haver participado de qualquer “esquema” de corrupção na Petrobras, aperfeiçoou sobremaneira o método e o instrumental de controle por parte da acionista controladora (capital votante), a União, criando no primeiro dia de seu governo um órgão independente e com enorme e eficaz capacidade de fiscalização, a CGU (Medida Provisória nº 103, de 1º/01/2003, posteriormente convertida na Lei 10.683/2003),inclusive com atribuição específica para analisar atos da Petrobras.

Durante os oito anos de governo do ex-presidente Lula, coube ao Ministro Jorge Hage, pessoa de reconhecida competência e reputação ilibada, comandar as atividades da CGU, inclusive no tocante à fiscalização da Petrobrás. Essa postura da CGU e sua atuação, conjunta e sistematizada, com outros órgãos de fiscalização, obteve o reconhecimento da ONU, da OCDE, da OEA, do Banco Mundial, do BID, do UNODC, do Pacto Global, da OGP, do G-20, e tantos outros órgãos de importância mundial.

No que diz respeito ao famigerado “triplex do Guarujá” a defesa assevera que:

além da farta prova produzida nos autos estar a indicar que o ex-presidente jamais tevea posse e muito menos a propriedade desse imóvel — que a ele compareceu uma única vez para avaliar (e recusar) interesse na sua compra —, a Defesa, mesmo com todas as incontáveis dificuldades criadas e impostas pelo Juízo, conseguiu desvendar o denso mistério que envolvia a falaz situação jurídica criada pela tese acusatória, especialmente fabricada para sustentar que ao Lula pertenceria (em verdade, nunca pertenceu) a referenciada unidade autônoma. De fato, após incansáveis diligências realizadas em diversos pontos do território nacional, a Defesa apresenta, hoje, nesta oportunidade e nestes autos, documentos que comprovam que além de o dito tríplex estar em nome da OAS Empreendimentos S/A, 100% de seus direitos econômico-financeiros pertencem, desde 2010, a um fundo administrado pela Caixa Econômica Federal.

A defesa do ex-Presidente Lula ao contrário dos acusadores da República trabalha com substanciosa prova que demonstram que Lula não praticou os crimes a ele imputados, demonstrou também na alegação finais que Lula está sendo vitima de uma perseguição com fins políticos em que táticas de guerra e aniquilamento são utilizadas para destruição daquele que é o maior líder da oposição no Brasil. É indubitável, como vem dizendo a defesa que Lula está sendo vítima de lawfare.

O princípio da presunção de inocência – hodiernamente atacado por aqueles que têm uma visão míope, fascista e autoritária do processo penal – de acordo com Luigi Ferrajoli[4], é correlato do princípio da jurisdicionalidade (jurisdição necessária). Para Ferrajoli “se é atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena”. Mais adiante o respeitável jurista italiano assevera que o princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade “fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”.

Não é despiciendo salientar que o ônus da prova está a cargo da acusação, sendo que “Allegare nihil et allegatum non probare paria sunt” (Nada alegar e alegar e não provar é o mesmo). Sendo certo que em razão princípio constitucional da presunção de inocência a carga probatória é toda da acusação “o acusado não possui a necessidade de produzir qualquer prova no processo, atribuindo o ônus probatório exclusivamente à acusação, sendo que a falta de prova, a sentença absolutória torna-se uma medida impositiva”. [5]

Necessário, ainda, martelar que o ônus da prova é do Estado acusador e não do investigado ou acusado. Paulo Rangel[6] observa que “se o Ministério Público não lograr êxito em provar a acusação que fez em sua peça exordial, o resultado do processo não pode ser outro que não a absolvição do réu”. Mais adiante, assevera que: “A regra inserta no art. 5º, LVII da CRFB deve ser vista como inversora total do ônus da prova e qualquer dúvida que restar diante da não comprovação do fato imputado ao réu pelo Ministério Público deve, obrigatoriamente, ser resolvido em seu favor. Trata-se do princípio in dubio pro reo”.

Por fim, decorre do processo penal democrático e verdadeiramente comprometido com a dignidade da pessoa humana, que além do respeito aos princípios norteadores do processo acusatório, tais como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, o juiz somente estará legitimado a proferir uma sentença condenatória quando tiver a certeza absoluta, livre de qualquer sombra de dúvida, de que o acusado praticou uma conduta típica, ilícita e culpável, fora isso, a sentença absolutória se impõe.

Leonardo Isaac Yarochewsky é advogado criminalista.

[1] BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes: Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.

[2] Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato

[3] DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As lógicas das provas no processo: prova direta, indícios e presunções. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

[5] WEDY, Miguel Tedesco e LINHARES, Raul Marques. O juiz e a gestão da prova no processo penal: entre a imparcialidade, a presunção de inocência e a busca pela verdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 24. v. 119, mar-abril de 2016.

[6] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.