O direito do réu de não ser surpreendido pela acusação e o artigo 385 do CPP

Esse é claramente o caso do artigo 385 do CPP, na sua parte final, que permite à autoridade judicial reconhecer, ao tempo da sentença condenatória, agravantes sequer alegadas pela acusação (cito):

Artigo 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Entretanto, um dos aspectos mais importantes do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República de 1988 manifesta-se na exigência de previsibilidade e segurança jurídica a qualificar toda a ação dos poderes públicos, muito especialmente, quando se cuida de atos dos quais possam implicar restrições ao patrimônio e, mais ainda, à liberdade do indivíduo.

No que toca a esses valores fundamentais de nossa ordem constitucional, nenhuma consequência negativa derivada da ação do Estado pode fundar-se, pois, em alegação de fato, ou de direito, da qual o indivíduo atingido não tenha tido a oportunidade de se defender e manifestar, opondo argumentos, interpretação e, eventualmente, provas contrárias à pretensão do Estado de impor-lhe sanção patrimonial ou restrição aos seus direitos de liberdade.

Há na Constituição, com efeito, um conjunto sistematizado de direitos fundamentais que bem demonstram a impossibilidade de surpreender o cidadão com medidas de restrição a seu patrimônio e à sua liberdade, sem que lhe seja conferidos, com antecedência, a ocasião para expressar a sua defesa técnica.

A Constituição apenas aceita restrição ao direito de liberdade quando o acusado teve conhecimento prévio de todos os aspectos materiais e processuais que o envolvem e podem comprometer a sua defesa.

Assim, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (artigo 5º, inciso XXXIX). Da mesma forma, a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL).

Também outros dispositivos da Constituição Federal só têm sentido quando interpretados à luz da exigência de possibilidade de conhecimento prévio do réu de todos os aspectos da acusação e do processo que, de algum modo, possam atingir os seus direitos fundamentais.

Assim, prescreve também a Constituição da República que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (artigo 5º, LIII). Obviamente, a autoridade competente há de ser definida em lei prévia.

Estabeleceu ainda o constituinte que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (artigo 5º, LIV) e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV).

Obviamente, devido processo legal, ampla defesa e contraditório são mandamentos que se inserem na sistemática constitucional de previsibilidade e segurança jurídica. Em outras palavras, devido processo legal, ampla defesa e contraditório, só revelam algum sentido constitucional quando puderem ser concretizados por meios e instrumentos prévios de manifestação da parte interessada.

Como tenho acentuado em processos de minha relatoria, no Tribunal a que sirvo, no Direito Comparado, dando perspectiva mai...