O problema do poder na Constituição da República de 1988

A disciplina dos poderes é um elemento central em todas as Constituições. Seja na separação dos poderes entre diversos órgãos, seja na separação territorial dos poderes, trata-se, sempre, de um dos pontos mais importantes de todas as Constituições. Não é por acaso que o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão afirma que uma sociedade que não contém regras sobre uma separação de poderes não tem uma Constituição[1]. E o sistema de checks and balances da Constituição dos Estados Unidos, e sua inter-relação com o federalismo, é um dos dois pilares daquele documento, a própria declaração de direitos sendo um conjunto de emendas que alguns dos founding fathers consideravam desnecessário, tamanha a certeza que tinham de que a mera mecânica de poderes desenhada por eles seria suficiente para garantir a moderação do governo[2]. É sobre essa interface, do tratamento jurídico do poder e da Constituição, que pretendo fazer uma reflexão nesta coluna, para chegar, no final, à questão do poder na Constituição de 1988.

Seguindo alguns ensinamentos do Direito Constitucional francês, vamos propor algumas distinções antes de entrar no assunto propriamente. Primeiro, vamos distinguir entre Constituições cujas regras são derivadas de um princípio político básico e as Constituições que aparecem mais como um conjunto de regras que, depois, são interpretadas para dar alguma aparência de conjunto. A distinção se baseia em comentário relativamente lateral de Michel Troper em sua tese de doutorado[3]. Segundo, vamos seguir as propostas para uma teoria do Estado de Olivier Beaud nas quais ele afirma que o fenômeno estatal só pode ser apreendido em sua totalidade se estivermos atentos para duas características do Estado: a soberania e a institucionalidade[4]. De um lado, a soberania é o elemento que descreve a ruptura na fundação do Estado, o caráter supremo do poder que cria o Estado, o poder do pacto social, a força do pensamento político. De outro, as instituições refletem a continuidade, as relações de poder concretas na sociedade, as dificuldades de instituir um Estado completamente novo que o elemento da soberania parece querer ocultar.

Colocando essas duas propostas teóricas, de Michel Troper e de Olivier Beaud, juntas, proponho olharmos as Constituições brasileiras sob o seguinte prisma. De um lado, teríamos Constituições em que predominou o elemento da soberania. De outro, as Constituições em que predominou o elemento institucional. Nas Constituições em que predominou a soberania, a ruptura se sobressai relativamente à continuidade, o poder criador supera os limites à inovação institucional. Nessas Constituições, retomando Troper, parece haver um compromisso com princípios político-constitucionais a partir dos quais são deduzidas as regras que, ao final, vão dar o desenho constitucional positivo da separação de poderes. Já nas Constituições em que predominou o elemento institucional, a continuidade supera a ruptura. A separação dos poderes parece ser menos deduzida de princípios e mais o reflexo de experiências institucionais passadas, aprimoramentos de práticas institucionalizadas.

Minha proposta é dividir as Constituições brasileiras em Constituições soberanas e Constituições institucionalistas, sempre de acordo com essa mescla dos comentários teóricos de Troper e Beaud. De forma ainda experimental, proponho que sejam vistas como soberanas as Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937, e como institucionalistas as de 1946, 1967 e 1988.

A Carta de 1824 pode ser classificada como soberana por ser um documento que reflete um compromisso doutrinário com a monarquia liberal. Esse compromisso é anterior à Carta em si e pode ser comprovado por meio do estudo de diversos documentos que ajudaram a consolidar a independência do Brasil[5]. Em certo sentido, a independência do Brasil se fez contra o liberalismo excessivo da Constituinte de Portugal, e isso se reflete na Carta de 1824, notadamente na existência do poder moderador. O próprio Pedro I dá as diretrizes da carta na sua exposição de motivos ao anteprojeto de Constituição[6].

Na mesma linha, a Constituição de 1891 também pode ser colocada entre aquelas que propusemos chamar de soberanas, à falta de nome mais adequado. Também ela reflete compromissos doutrinários prévios com a forma do Estado e a forma de governo. Pouco importa o fato, ou o boato, de que ela seria uma cópia da Constituição norte-americana. Havia um compromisso com a instituição de uma nova form...