OAB de São Paulo recomenda que sociedades de advogado voltem a pagar a Cofins

A OAB de São Paulo, por meio da Comissão de Assuntos Tributários, divulgou nota explicando os desdobramento da decisão do STF sobre o recolhimento da Cofins por parte das sociedades de advogados.

O teor da nota - que vem assinada pelo presidente da entidade, advogado Luiz Flávio Borges D`Urso e pelo advogado Walter Carlos Cardoso Henrique, presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários, é o seguinte:

"O Supremo Tribunal Federal, na sessão do último dia 17 de setembro, julgando os recursos extraordinários nºs 377457 e 381964, reconheceu a constitucionalidade da exigência da COFINS das sociedades de advogados. Tal julgamento significou mudança completa da orientação do Poder Judiciário relativamente ao tema.

Isso porque ficou sem efeito a Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça que, servindo como sinalização única a este tema, dispunha claramente que “as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”. Desta forma, as discussões relativas à não tributação das sociedades de profissão regulamentada (advogados, médicos, engenheiros, contadores entre outras), prevista originariamente pela Lei Complementar 70 /91, e objeto de alteração pela Lei 9430 /96, chegaram ao fim. O entendimento do STJ pela não tributação foi revisto, definitivamente, pelo STF.

A Súmula 276 estava em vigor desde 2 de junho de 2003, por ser resultado de uma consolidação da jurisprudência, acarretou adoção irrestrita de seu conteúdo por milhares de sociedades de advogados que objetivamente optaram por não fazerem esses recolhimentos. Como havia uma orientação pacífica e estável, mesmo a conduta de simplesmente não efetivar recolhimentos que foi levada a efeito por uma ampla gama e contribuintes, não pode ser criticada, uma vez que nem todos são profundos conhecedores da complexa matéria tributária, e porque as súmulas não costumavam ser revogadas desta maneira.

Na mesma sessão os ministros da Suprema Corte concluíram pela não modulação de efeitos, que em nome da segurança jurídica poderia tornar vigente a nova orientação apenas daquela data em diante (ex nunc). Isso permitiria que aqueles que seguiram a orientação anterior do STJ, através da Súmula 276 , mesmo sem decisão judicial, pudessem não ser prejudicados por simplesmente ter acreditado na postura consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça. A aprovação deste efeito para o futuro consolidaria situação passada e impediria prejuízos àqueles que, com razões mais que suficientes para o homem mediano, consideravam questão sumulada, questão encerrada. Importante destacar que nessa situação se encontram médicos, contadores, engenheiros, entre outros profissionais vinculados às chamadas profissões regulamentadas.

Para que fosse aprovada a modulação prevista pela Lei 9868 /99, seriam necessários 8 votos favoráveis, mas a votação terminou empatada em cinco votos a cinco. Pela modulação de efeitos votaram os ministros Celso de Mello, Menezes Direito, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Março Aurélio.

Na prática e no que concerne à OAB-SP, somente as sociedades de advogados paulistas que obtiveram decisão judicial definitiva favorável passaram a estar cobertas pela coisa julgada. Todas as demais se tornaram devedoras da COFINS, devendo recolher os valores em aberto acrescidos de juros e multa, uma vez que nos termos do artigo 543-B do Código de Processo Civil a decisão do STF será automaticamente aplicada aos casos pendentes[1]. E nessa precisa situação está inserida o processo coletivo da OAB/SP[2].

Para que se tenha uma exata noção das dificuldades processuais relativas ao tema e às ações coletivas impetradas pelos diversos Conselhos Estaduais da Ordem dos Advogados do Brasil, a Secção do Rio de Janeiro chegou a obter sucesso em sua empreitada junto ao Tribunal Regional Federal da Segunda Região, mas a eficácia da decisão foi suspensa através de Ação Cautelar despachada pelo Ministra Ellen Gracie em 2007[3].

A Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB/SP está mantendo contato com o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA - e outras entidades de significativa representação estadual e nacional vinculadas a outras profissões regulamentadas, como, por exemplo, o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado de São Paulo - Sescon -SP – no sentido de evitar que a situação permaneça como está, dada a profunda indignação e sensação de insegurança provocada pela não modulação de efeitos até o momento consagrada pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste caso, discute-se a possibilidade que a ADI 4071 , proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira, seja julgada especificamente de forma a reconhecer a necessidade da modulação de efeitos, o que impediria a Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria da Fazenda Nacional de cobrar e executar os valores relativos à COFINS não apenas das sociedades de advogados, mas de todas as demais sociedades de profissão regulamentada em período anterior ao do julgamento da ADI ou dos RREE 377457 e 381964.

Muito embora as chances de sucesso neste momento sejam pontuais, nunca é demais relembrar que a Fazenda Nacional conseguiu retirar a eficácia de uma Súmula do STJ que lhe era desfavorável, e que a sensação de insegurança foi muito bem constatada pelo Ministro Celso de Mello ao afirmar que: “Esse longo período consolidou justas expectativas no espírito dos contribuintes, incutindo neles a confiança da plena regularidade da sua conduta, que se pautou segundo os cânones estabelecidos no enunciado”.

Neste momento, enquanto os próximos movimentos desta delicada discussão constitucional não são aperfeiçoados, a Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, recomenda às sociedades regularmente inscritas que tomem as medidas individuais necessárias para que sua situação tributária mantenha-se ou se torne regular, através de pagamentos ou parcelamentos.

Contudo, dada a existência de clima de insegurança e desestabilidade das relações jurídicas, esta tomada de posição obviamente poderá ser superada por futura decisão prospectiva que venha a ser proferida pelo STF, que poderá disciplinar, inclusive, o destino de pagamentos e parcelamentos anteriores à sua eventual decisão".

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[1] Art.543333-BB. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos doRegimento Interno do Supremo Tribunal Federall , observado o disposto neste artigo..§ 1ooo Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte..§ 2ooo Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos..§ 3ooo Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se..§ 4ooo Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada..§ 5ooo ORegimento Interno do Supremo Tribunal Federall disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418 , de 2006).

[2] O MS da OAB/SP possui os seguintes registros: JF/SP 3ªR 2003.61.000140845; RESP 866.678 ; e, RE 571734 .

[3] Ação Cautelar 1717