Os efeitos do não pagamento do ICMS antecipado exigido pelo Estado do RS

Por Gustavo Nygaard e Rafael Mallmann
advogados (OAB-RS nºs 29.023 e 51.454)

O Estado do Rio Grande do Sul exige, desde o final da última década, o pagamento antecipado do ICMS nas operações que envolvem a aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação.

A “antecipação do ICMS” nada mais é do que a exigência, em momento anterior ao da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, do imposto que será futuramente devido pelo contribuinte. Portanto, o montante recolhido a título de antecipação de ICMS poderá ser abatido do saldo devedor do imposto dentro do próprio período de apuração.

Assim, ao mesmo tempo em que, ao não efetuar o pagamento do ICMS de forma antecipada quando da entrada das mercadorias no Estado do Rio Grande do Sul, o contribuinte deixa de realizar o desencaixe imediato de numerário em favor dos cofres estaduais, também deixa de fazer uso de um crédito ao final do período de apuração, aumentando o valor do seu saldo devedor a ser posteriormente recolhido.

Diante de tal circunstância, pode-se dizer, sem medo de errar, que o não pagamento da antecipação tributária de ICMS no prazo previsto pela legislação não gera, ao fim e ao cabo, efetivo prejuízo ao Estado. A obrigatória compensação entre o ICMS devido ao final do período de apuração (normalmente mensal) com aquele foi antecipado quando da entrada de mercadorias de outros Estados faz com que a importância efetivamente recolhida seja exatamente a mesma (com ou sem o pagamento da antecipação).

Na prática, pois, pode-se dizer que, considerando um período mensal de apuração, o inadimplemento do pagamento antecipado irá gerar, no máximo, um atraso de recolhimento correspondente ao interregno entre a data de vencimento da obrigação de pagar o ICMS antecipado e a data de vencimento da obrigação de pagar o ICMS “normal”.

A despeito da clareza da situação, a SEFAZ/RS vem entendendo de modo diverso. Ao constatar a inexistência de pagamento do ICMS antecipado, constitui retroativamente (mesmo após o encerramento do período de apuração em que o valor antecipado seria compensado) crédito tributário no valor exato inadimplido, acrescido de multa e juros contados desde a data em que deveria ser feita antecipação e até a data do lançamento.

No que pertine ao valor principal (o ICMS antecipado inadimplido), a impossibilidade de lançamento decorre do já demonstrado recolhimento do montante ao final de cada período de apuração, juntamente com as demais saídas tributadas.

Com relação aos juros, ainda que seja possível o lançamento, o valor há de ser limitado ao período em que efetivamente ocorre o atraso, na forma demonstrada acima. É absolutamente inaceitável a incidência de juros moratórios desde a data de vencimento da obrigação de pagar o ICMS antecipado até a data de realização do lançamento tributário.

Por fim, no que diz respeito à multa, a se considerar a capitulação legal que vem sendo invocada pela SEFAZ/RS (art. 9º, II, da Lei nº 6.537/1973), que prevê penalidade calculada à razão de 60% do valor do “tributo devido”, não mais existindo, por todas as razões acima expostas, “tributo devido” no momento da autuação, é óbvia a impossibilidade da incidência.

Em verdade, a penalidade passível de aplicação no presente caso seria daquelas ditas “isoladas”, ou seja, desvinculadas da existência de tributo a pagar. Não foi por outro motivo que o Estado da Bahia, por exemplo, criou penalidade dessa ordem, prevendo imposição de multa de 60% sobre o “valor do imposto ao não recolhido tempestivamente”. Lá, a aplicação da penalidade independe do ICMS ser devido ou não, vez que percebeu o legislador baiano que o imposto não pago de maneira antecipada sempre será recolhido em momento posterior, juntamente com o ICMS devido ao final de cada período de apuração.

É por essas razões, pois, que as autuações da SEFAZ/RS contra os contribuintes que deixam de pagar o ICMS antecipado terão que se limitar à exigência de juros moratórios calculados sobre tal valor, limitados ao número de dias compreendidos entre a data de vencimento da obrigação de pagar o ICMS antecipado e data de vencimento do ICMS devido no mesmo período de apuração.

Qualquer outro valor acaso exigido afigura-se rematadamente ilegal.