Proibição da tortura ilustra função da dignidade como cláusula de barreira

Partindo-se do pressuposto — sabidamente objeto de controvérsia — que a dignidade da pessoa humana, na qualidade de preceito consagrado pelo direito constitucional positivo (na condição de norma jurídica), possui a dupla natureza de princípio e regra[1], sendo a primeira passível, mesmo que em situações excepcionais, de ponderação com outros princípios e bens jurídico-constitucionais, de modo a assegurar, em concreto, uma “concordância prática” (Konrad Hesse) também nessa seara, verifica-se que em diversos casos a dignidade da pessoa humana opera com regra jurídica, veiculando uma proibição de determinada conduta ou mesmo impondo uma determinada conduta (ação), sendo, portanto, esta a situação na qual a dignidade poderá assumir uma feição absoluta, pois afastada a possibilidade de ponderação e o recurso ao critério da proporcionalidade.

Nesse contexto, o caso mais emblemático (mas que segue polêmico) é o da proibição da prática da tortura. No caso brasileiro, de acordo com o que dispõe o artigo 5º, III, da Constituição Federal de 1988, a tortura, assim como todo e qualquer tratamento desumano e degradante, encontra-se vedada por norma de direito fundamental específica, com estrutura de regra, pois se trata de norma proibitiva de determinada conduta. Ainda que inexistisse dispositivo constitucional específico vedando expressamente a tortura, tal prática implica inequivocamente a coisificação e degradação da pessoa, transformando-a em mero objeto da ação arbitrária de terceiros, sendo, portanto, incompatível com a dignidade da pessoa, regra que veicula aspecto nuclear da proteção da dignidade da pessoa humana. Em síntese, não se há de falar aqui, ao menos não no sistema constitucional brasileiro, de um princípio da proibição da tortura.

Tal linha de entendimento, aliás, revela-se absolutamente afinada com a evolução jurídico-constitucional contemporânea e a opção do legislador internacional em matéria de direitos humanos, que, ainda mais no caso da tortura, guarda umbilical ligação com a proteção da dignidade da pessoa e da aplicação, neste caso, da referida fórmula-objeto, que veda toda e qualquer coisificação (instrumentalização) da pessoa humana. Convém registrar, no contexto, que entre nós já existe pacífica e reiterada posição do Supremo Tribunal Federal,[2] chancelando a vedação absoluta da tortura, ainda que tal reconhecimento, por si só, não impeça a ocorrência de tal prática, mas tenha por efeito a sua ilegitimidade jurídica.

Da jurisprudência internacional, destacamos um dos julgamentos da Corte Europeia de Direitos Humanos, do dia 28 de julho de 1999 (caso Selmouni contra a França), onde — em que pese ter a Corte se declarado incompetente para o efeito de estabelecer uma indenização pelos danos causados — foi reconhecido que o uso da força por ocasião de um interrogatório, especialmente (mas não exclusivamente) quando caracterizado a tortura, é manifestamente incompatível com a vedação estabelecida pelo artigo 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que proíbe a tortura e qualquer tratamento desumano ou degradante, assim como se trata de ato incompatível com a dignidade da pessoa humana.[3]

Também o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, desde o ...