Questão do direito adquirido continua em aberto

A Constituição protege o direito adquirido das intempéries da lei. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro afirma que, embora as leis tenham efeitos imediatos, não podem prejudicar o direito adquirido das pessoas. As definições são taxativas e, aparentemente inegociáveis.

Aparentemente. A jurisprudência e a doutrina brasileiras são vacilantes quanto aos critérios usados na hora de contrapor a validade da lei e os direitos adquiridos. A Justiça que decide que aposentados devem contribuir para a Previdência mesmo tendo eles ingressado no sistema quando as regras exigiam que apenas os trabalhadores ativos recolhessem é a mesma que diz que títulos de propriedade de 200 mil hectares concedidos indevidamente a cessionários em Mato Grosso há 50 anos não podem ser desconstituídos. O próprio Supremo Tribunal Federal, onde essas questões foram decididas, não tem um comportamento uniforme sobre o recebimento desses processos. Hora afirma que o problema de sucessão de leis no tempo é infraconstitucional e, portanto, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, hora aceita recursos por versarem sobre violação de direitos adquiridos, protegidos pela Constituição.

As constatações levaram a advogada da União Lilian Barros de Oliveira Almeida a pesquisar sobre o tema. O resultado foi a obra Direito Adquirido: uma questão em aberto, lançado em setembro pela editora Saraiva. Com apenas dois meses, o livro já vendeu mais de 700 exemplares, maior marca sobre o assunto no site da livraria Saraiva. Tese de mestrado da autora no Instituto Brasiliense de Direito Público, defendida em 2009, a pesquisa começou muito antes. Foi o tema de seu trabalho de conclusão de curso na graduação em Direito pelo Instituto de Educação Superior de Brasília, em 2005.

Longe de dar uma receita de bolo sobre quando o direito adquirido prevalece sobre outros valores no Judiciário, o estudo organiza os principais elementos explícitos e implícitos para as soluções em mais de 100 acórdãos do Supremo Tribunal Federal nas últimas cinco décadas. O prefácio é do ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, que, sem saber, forneceu o embrião da pesquisa, com sua obra Da Retroatividade da Lei, publicado pela Editora Revista dos Tribunais em 1995, e que trata do conflito de leis no tempo.

Nascida em Brasília, aos 29 anos Lilian já exerceu suas atribuições, como advogada da União, na consultoria jurídica do Ministério da Previdência Social e na consultoria jurídica do Ministério da Justiça. Nesta última, foi coordenadora-geral de processos judiciais e disciplinares e consultora jurídica substituta. Pediu exoneração do cargo em busca de uma nova experiência como advogada da União perante o Supremo Tribunal Federal.

Hoje, é um dos oito membros do Departamento de Acompanhamento Estratégico da Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União, o que equivale aos olhos da instituição em relação aos grandes casos que chegam ao STF. Sob a responsabilidade da advogada estão cerca de 200 dos processos mais importantes do país para a União, em trâmite no Supremo.

Entre eles está o que será a prova de fogo para sua tese. O Recurso Extraordinário 657.989, de relatoria do ministro Marco Aurélio, foi interposto por uma servidora pública que parou de receber salário-família da Prefeitura de Novo Hamburgo, no Rio Grande do Sul. Na ação, a servidora afirma que a Emenda Constitucional 20, de 1998, não poderia alterar as regras do jogo no meio do campeonato. A norma criou novo critério para os pagamentos ao limitar o benefício, pago a quem tem dependentes, somente para pessoas de baixa renda. A União requereu o seu ingresso como amicus curiae.

Para Lilian, o desafio é superar a jurisprudência do Supremo, que é pacífica quanto à irredutibilidade de vencimentos. "O entendimento só vale para salários, e não para benefícios previdenciários, que é o caso do salário-família", explica. "Os benefícios se sujeitam a um regime legal e, por isso, podem ter as regras alteradas pela administração pública a qualquer tempo."

Na função que exerce, a professora de Direito Administrativo da Faculdade Alvorada, de Brasília, teve a oportunidade de entregar exemplares de seu livro a todos os ministros do Supremo mesmo que, na obra, ela faça duras críticas à falta de critério da corte nessas decisões e não tenha evitado uma provocação: o que os ministros decidiriam sobre seu próprio direito adquirido caso uma mudança legal estabelecesse prazo para o mandato dos membros do tribunal?

Leia a entrevista:

ConJur Como surgiu o interesse pelo tema do direito adquirido?

Lilian Almeida Desde a faculdade, a questão do direito adquirido sempre me instigou. Meu trabalho de conclusão de curso foi o artigo O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Análise da incidência da contribuição previdenciária sobre os inativos. Comecei a pesquisar o tema justamente quando o STF decidiu que não existe direito adquirido dos inativos a não contribuir para a Previdência. Existe pouca bibliografia, poucas pessoas se dedicaram a enfrentar o assunto. Por isso, no meu livro trago uma proposta diferente para tentar resolver casos concretos, para verificar se houve violação ou não de direto adquirido.

ConJur Como começa o livro?

Lilian Almeida No primeiro capítulo, falei sobre Direito Intertemporal e sucessão de leis no tempo, fenômenos importantíssimos como retroatividade, efeito imediato e ultratividade das leis. Ultratividade é a sobrevivência da lei velha. Isso tem muito, por exemplo, nas regras de transição do Código Civil de 2002. Algumas situações pendentes que começaram na vigência do Código de 1916 e continuaram depois de 2002. As regras transitórias dizem que essas situações vão continuar sob a vigência do Código de 1916, ou seja, a lei já revogada vai continuar. Efeito imediato da lei é quando ela tem efeito imediatamente sobre os fatos após entrar em vigor. Falo também, no primeiro capítulo, de fato passado, pendente, presente e futuro. Depois, estudei o direto adquirido sob a perspectiva teórica em todo o mundo. Observei que tanto o Supremo quanto os doutrinadores fazem menção a Carlo Francesco Gabba, um italiano que traz a teoria subjetivista do direito adquirido. Para ele, a questão do conflito de leis no tempo se resume ao caráter subjetivo daquele direito e se aquele direito integrou o patrimônio jurídico do titular sob a vigência de uma lei anterior. De acordo com Gabba, o direito adquirido seria um direito concreto que integrou o patrimônio jurídico do seu titular na vigência da lei anterior e que é consequência de um fato aquisitivo que se deu por completo na vigência da primeira lei. Esse conceito foi difundido no mundo inteiro.

ConJur O ministro José Eduardo Cardozo é um dos admiradores da sua pesquisa, tendo prefaciado a obra. Como ele ficou sabendo da sua tese?

Lilian Almeida Eu já trabalhei na Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça. Entrei lá em 2008, defendi a minha dissertação de mestrado em 2009, no IDP [Instituto Brasiliense de Direito Público]. Trabalhei no ministério de 2008 até maio de 2012. Foi um autor que eu achei excelente, citei nos três primeiros capítulos. Ele virou ministro da Justiça em 2011 dois anos depois de eu ter concluído a dissertação, quando eu era consultora jurídica substituta no Ministério da Justiça. Quando ele foi conhecer a assessoria jurídica, eu o parabenizei pelo livro dele. Ele me perguntou se eu conhecia o seu livro, pois era muito específico, publicado em 1995. Eu disse a ele que tinha escrito sobre o tema, e ele ficou empolgado, pois é difícil alguém conhecer esse assunto. Ele pediu a minha dissertação, dizendo que gostaria de ler. Eu encaminhei a ele, ele gostou muito e respondeu que quando eu a publicasse, fazia questão de fazer o prefácio.

ConJur Há divergências em relação à teoria de Gabba?

Lilian Almeida A teoria objetivista, que é preconizada por Paul Roubier, um francês que diz que a sucessão de leis no tempo não tem caráter subjetivo, mas objetivo, relacinada à eficácia da lei no tempo. Ele nem fala de direito adquirido, mas de situações jurídicas. Para ele, tudo se resolve no tempus regit actum, o foco é na norma e não no sujeito. Já Gabba foca o sujeito, se o direito foi incorporado ao patrimônio jurídico, se aquela situação prevista na norma aconteceu por inteiro na vigência da primeira lei e se ela está correlacionada com o seu titular. Para Roubier, isso não interessava. Ele queria saber se a lei objetivamente...