STF declara inconstitucional cálculo das contribuições ao PIS e COFINS sobre importação

Milton Fontes e Guilherme Augusto Abdalla Rosinha*

O sistema tributário brasileiro é conhecido pela complexidade, incoerência e, muito frequentemente, pela violação dos preceitos constitucionais. Em razão disso, incentiva-se os empresários brasileiros demandarem no judiciário com a finalidade de buscar o aprimoramento e a diminuição da carga tributária.

Resultado importante disso foi que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no dia de ontem, julgou, de forma unânime, inconstitucional a inclusão do ICMS e do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, previsto no artigo 7º da Lei 10.865/2004. As razões deste julgamento poderão influenciar em outra discussão milionária dos contribuintes contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS sobre a receita bruta de vendas/prestação de serviços, objeto de repercussão geral na ADC nº 18, mas não necessariamente vincula o STF pelo mesmo entendimento. Faz-se necessário, então, aguardar a publicação do inteiro teor da decisão.

A apreciação pelo STF teve início em outubro de 2010 com voto favorável da então relatora do Recurso Extraordinário nº. 559.937, Ministra Ellen Gracie, já aposentada.

O Ministro Dias Toffoli apresentou o voto-vista, que adotou o entendimento pela inconstitucionalidade da exigência fundado no fato de que a norma viola o preceito constitucional que determina que a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS na importação será o valor aduaneiro. Ao acrescer ao valor aduaneiro o valor do ICMS e das próprias contribuições sociais, o legislador excedeu os limites determinados pela Constituição, motivo pela deflagração da inconstitucionalidade.

O entendimento do relator foi ratificado pelos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o presidente da Corte, Joaquim Barbosa. A decisão foi proferida com repercussão geral, o que quer dizer que todos os processos em andamento sobre a questão terão o mesmo direito reconhecido. Neste julgamento, o Plenário não realizou a modulação dos efeitos da decisão, podendo, em sede recursal, determinar que a exclusão dos referidos impostos da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação somente é válida para o futuro.

Após esta importante vitória dos contribuintes surgem indagações a respeito da possível influência deste julgamento sobre outras questões tributárias. Primeiramente, citamos a questão da importação de serviço, na qual o legislador, na mesma lei, determina a inclusão do valor do Imposto sobre Serviço na base de cálculo. Neste caso, o parâmetro deste julgamento deve ser aplicado ao caso da importação de serviço, pois se refere à idêntica tese.

Além da influência sobre o PIS/COFINS-Importação, vislumbramos que o entendimento unânime do STF possa ser ventilado na discussão referente à inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a receita bruta de venda de mercadorias/prestação de serviços no mercado interno, tema que já teve reconhecida a repercussão geral no STF.

Ocorre que o PIS/COFINS- Importação e o PIS/COFINS – receita bruta são tributos que possuem fatos geradores e determinação da base de cálculos diferentes. Por se tratar de questão mais complexa, que envolve principalmente a definição de receita bruta e a forma de apuração do ICMS é possível que a presente decisão não interfira diretamente no entendimento dos julgadores por ocasião do julgamento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – receita bruta, embora não possa ser descartado como argumento para os contribuintes. Ademais, a União estima que, enquanto a discussão do PIS/COFINS-Importação representa um valor de R$ 34 bilhões, a inclusão do ICMS envolve quase R$ 90 milhões, referente somente aos anos de 2003 a 2008, o que pode influenciar neste julgamento.

Portanto, aos contribuintes que já possuem ação de mesma natureza, seus pedidos serão julgados de acordo com a decisão parâmetro do STF, enquanto aos contribuintes que não possuem ação e não estão sujeitos ao regime não-cumulativo das contribuições ao PIS/COFINS que permite o crédito das contribuições pagas no desembaraço aduaneiro (lucro presumido, p.ex.), inclusive as empresas importadoras de serviços, uma vez que, embora não tenha sido objeto da decisão, a mesma legislação incluiu na base de cálculo o valor do ISS de forma indevida, é possível o ingresso de medida judicial visando a restituição dos valores indevidamente pagos do PIS/COFINS-Importação sobre a base alargada.

* Milton Fontes e Guilherme Augusto Abdalla Rosinha são advogados tributaristas do escritório Peixoto e Cury Advogados