STF não determinou em quais situações cabe invasão de domicílio sem mandado

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu matéria sensível àqueles que militam na área criminal. No julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (RE 603.616), por maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.”

A questão não causaria perplexidade alguma se atentássemos para o fato de a Constituição já excepcionar a garantia da inviolabilidade domiciliar, independentemente de mandado judicial e do horário, na hipótese de flagrante delito (art. 5o, XI, CF). A celeuma fica por conta dos pressupostos de fato que autorizam a ação policial. A decisão demanda fundadas razões, que podem ser justificadas a posteriori.

Ninguém duvida que a invasão a domicílio em caso de flagrante delito se justifica diante de fundadas razões.[1] Todavia, o STF perdeu uma oportunidade excelente para estabelecer parâmetros mais seguros à atividade policial, já que a expressão “fundadas razões” é polissêmica e, na prática, corre-se o risco de encerrar noção meramente retórica, incapaz de inibir ações potencialmente abusivas. Não colocamos em xeque a atuação da polícia, que conta, em sua ampla maioria, com agentes responsáveis e cônscios de que o poder que exercem, apesar de essencialmente discricionário, somente se justifica se exercido nos limites da lei.[2]

A necessidade de serem densificados os parâmetros para a realização de buscas domiciliares independentemente de mandados judiciais decorre dos reclames estabelecidos pelo princípio da segurança jurídica,[3] ferramenta importantíssima para a coesão de nosso Estado de Direito, principalmente porque a garantia da inviolabilidade domiciliar não se justifica apenas na proteção ao direito à propriedade, mas, sobretudo no direito à privacidade e à intimidade, todos de índole fundamental.

Nesse aspecto, talvez faça sentido traçarmos um paralelo com o Direito dos EUA, por duas razões principais: a uma, porque desde à época da independência, por razões históricas ligadas à metrópole inglesa, reconheceu-se a necessidade de as buscas e apreensões serem razoáveis, além de que nenhum mandado seria expedido sem que houvesse causa provável (probable cause); a duas, porque foram estabelecidos parâmetros mais ou menos seguros para que houvesse buscas e apreensões sem mandado, a partir de duas teorias (open view doctrine e plain view doctrine).

Pois bem. Em linhas gerais, nas duas décadas que antecederam a independência dos EUA, a Inglaterra passou a intensificar sua política de arrecadação de receitas, prática que contou com a resistência dos patriotas, que se negavam a pagar os impostos. Com isso, rotineiramente, a Coroa expedia os chamados writs of assistance, ordens dadas aos xerifes locais para que auxiliassem os agentes britânicos na busca de mercadorias contrabandeadas.[4] Esses writs eram uma espécie d...