STF não pode retroceder ao discutir 'maus antecedentes' no cálculo da pena

O Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária da última quarta-feira (24/6), concedeu habeas corpus para determinar a realização de novo cálculo da pena de dois pacientes, de modo que não sejam considerados como maus antecedentes procedimentos penais ainda em curso. A decisão acompanhou a tese vencedora de repercussão geral (RE 591.054) firmada em dezembro do ano passado. Na ocasião, por 6 votos a 4, o plenário fixou que "a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena".

Contudo, no julgamento da última quarta-feira, alguns ministros fizeram ressalvas em sentido contrário à decisão vencedora anteriormente, mas acabaram votando em respeito à decisão colegiada. Por esta razão a Corte entendeu que a tese, até então vencedora, poderá ser revista.

Como já dissemos em nosso livro (Da Reincidência Criminal)[1], o conceito de antecedente apresenta-se mais abrangente que o de reincidência, já que em relação aos antecedentes são considerados tanto os fatos negativos quanto os positivos da vida do agente. Assim sendo, em razão do princípio da presunção de inocência, consagrado pela Constituição da República (artigo 5, inciso LVII)[2], os “maus” antecedentes só podem ser considerados quando existe uma decisão condenatória transitada em julgado, não podendo, portanto, ser considerados os registros policiais e as ações penais em curso, sem que haja uma decisão definitiva sobre a culpabilidade do agente[3].

Neste sentido é o ensinamento da Antônio Scarance Fernandes para quem “primário é o não reincidente. Ter bons antecedentes significa não ter condenações que, apesar de não gerarem reincidência, revelam propensão ao crime. Não é possível, em face do princípio constitucional da presunção de inocência, admitir como maus antecedentes fatos criminais que ainda não foram julgados ou, pior ainda, fatos em relação aos quais houve arquivamento de inquérito policial ou absolvição”.[4]

A exigência da condenação definitiva, no dizer de Paganella Boschi[5], decorre da garantia da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII da CR), pois, não fosse assim, se abriria “a possibilidade Kafkiana de apenamento reflexo, com o acusado recebendo em um processo punição determinada pela existência de outro, no qual poderá restar absolvido”.

Admitir a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado como “maus antecedentes” para elevar a pena-base ou para qualquer outra espécie de exacerbação da pena constitui uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, própria de regimes autoritários e fascistas.

Segundo Lugi Ferrajoli[6], o princípio da presunção de inocência é correlato do princípio da jurisdicionalidade (jurisdição necessária). Para Ferrajoli, “se é atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena”. Mais adiante o respeitável jurista italiano assevera que o princípio da pr...