Supremo pode deixar de aplicar lei sem fazer jurisdição constitucional?

Compreendida stricto sensu, a hermenêutica como a discutimos hoje é um produto da modernidade, ou seja, nasce com a revolução provocada pelo nascimento do sujeito. A crise que atravessa a hermenêutica jurídica possui uma relação direta com a discussão acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentação, própria do início do século XX. Veja-se que as várias tentativas de estabelecer regras ou cânones para o processo interpretativo a partir do predomínio da objetividade ou da subjetividade ou, até mesmo, de conjugar a subjetividade do intérprete com a objetividade do texto, não resistiram às teses da viragem ontológico-linguística, superadoras do esquema sujeito-objeto, sobre a qual escrevo amiúde em Hermenêutica Jurídica e (m) crise.

O positivismo — compreendido lato sensu (ou seja, as diversas facetas do positivismo) – não conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito e suas consequências no plano da doutrina e da jurisprudência. Daí que, quando falamos em positivismos e pós-positivismos, torna-se necessário, já de início, deixar claro o “lugar da fala”, isto é, de onde estamos falando. Com efeito, de há muito minhas críticas são dirigidas primordialmente ao positivismo normativista pós-kelseniano, isto é, ao positivismo que admite discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais). Isto porque considero, no âmbito destas reflexões e em obras como Verdade e Consenso, superado o velho positivismo exegético. Ou seja, não é (mais) necessário dizer que o “juiz não é a boca da lei”, etc., enfim, podemos ser poupados, nesta quadra da história, dessas “descobertas da pólvora”. Até porque essa “descoberta” também não pode implicar um império de decisões solipsistas, das quais são exemplos as posturas caudatárias das jurisprudências de interesses e de valores com as suas ponderações (“importadas” de forma equivocada da Alemanha e graças as quais o juiz acaba se vinculando o juiz aos princípios que ele mesmo elegeu prima facie), os diversos axiologismos, o realismo jurídico (que não passa de um “positivismo fático”) etc.

Como bem diz Garcia Amado, o velho positivismo e as posturas axiologistas (sedizentes pós-positivistas) em geral (onde se enquadra o neoconstitucionalismo, principalmente o “à brasileira”) se tocam: no primeiro, acredita-se no legislador racional como onipotente; no segundo caso, acredita no juiz racional-onipotente.

É preciso, assim, estar alerta em terrae brasilis. Em tempos de (alegada) indeterminação do direito e de proliferação de teses que se advogam pós-positivistas, corremos o risco de fragilizar a autonomia do direito (ou seu acentuado grau de autonomia conquistado nesta quadra da história). É preciso estar atento porque, no mais das vezes, o discurso que se afigura com a aparência do novo, carrega consigo o código genético do velho, reafirmando, no fundo, aquilo que alhures nomeei de “vitória de Pirro” do positivismo jurídico.

Por certo, a principal preocupação da teoria do direito deve ser o controle da interpretação a partir de lugares que se afastem da “consciência”, missão agravada pelo crescimento da jurisdição em relação à legislação. Nesse sentido, não se pode olvidar que o novo texto constitucional estabeleceu um novo paradigma. Vejamos como fica essa questão a partir de um exemplo privilegiado como o artigo 212 do CPP.

Com efeito, parece não haver dúvida de que um Juiz imparcial e um Promotor de Justiça independente são os requisitos indispensáveis à implantação de um sistema processual-penal democrático. O corolário disto deveria ser a plena aplicação do sistema acusatório, sepultando-se, de uma vez por todas, o inquisitorialismo do velho Código de Processo Penal, ainda assentado no mito da verdade real. Frise-se, de todo modo, que tanto o “sistema” inquisitório como o “sistema” instrumentalista (do campo processual civil) têm, no protagonismo judicial e na discricionariedade (livre convencimento), o seu “elo”, isto é, o seu DNA. Com isso, a discussão relacionada ao art. 212 do CPP possui um elevado grau de transcendência.

Para ficar dentro do exemplo, é preciso compreender que o sistema acusatório constitui uma conquista da democracia. O inquisitório deveria já estar revogado. Ora, ao juiz cabe julgar; ao promotor cabe deduzir a pretensão acusatória (se for o caso de fazê-lo) e produzir provas, detendo, para tanto, parcela da soberania estatal (nesse sentido, diferencia-se do advogado, porque não está vinculado à pretensão acusatória); ao advogado, cabe efetuar a defesa e garantir os direitos do réu; ao legislador, cabe produzir legislaç...