Teoria do Diálogo das Fontes é uma das chaves que destranca novo CPC

O novo Código de Processo Civil tem como marco inicial de vigência o dia 18 de março de 2016. O Código Buzaid pautou as relações processuais no Brasil por mais de 40 anos. Ainda que o novo CPC não represente uma revolução processual, é inegável que sua entrada em vigor, revogando a lei anterior por completo, tem significativo impacto no Processo Civil brasileiro.

Em verdade, aquele impacto produz ondas concêntricas que findam por atingir, em maior ou menor grau, diversas leis e relações jurídicas que gravitam em torno do novo CPC. O novo código, não bastasse tratar-se de norma geral em processo civil, deixa às claras sua natureza central em relação às outras leis, ainda que representem microssistemas. É o quanto se extrai já do artigo 1º, combinado com o artigo 15, daquele diploma.

Certamente haverá bastantes discussões sobre diversas inovações trazidas pelo novo CPC; mas um aspecto em particular merece especial atenção, quando se tem em conta as leis protetivas: em que medida o novo CPC se lhes aplica?

Para efeito destas linhas, considera-se lei protetiva aquela que apresenta claro e inegável objetivo de destacar determinado feixe de relações jurídicas das demais, atribuindo-lhe caráter especial, e equipando-a de normas que lhe conferem tratamento distinto (mais benéfico, célere e efetivo) do que as relações jurídicas por ela não abrangidas. Aquelas leis não estabelecem privilégios, algo ademais incompatível com a ordem constitucional[1], mas, sim, refletem determinações constitucionais, dando-lhes o aparato instrumental para serem exigidas, quando for o caso, em juízo.

Assim é que a Carta, ao consignar em seu magno texto os deveres fundamentais de pagar tributos ou de cuidar das crianças, exige da legislação processual normas que façam valer aqueles deveres. O mesmo se dá em relação à proteção do consumidor e do trabalhador. Não por outra razão, a Lei de Execução Fiscal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código do Consumidor e a CLT engendram microssistemas que buscam efetivar comandos constitucionais. São, como se diz na práxis forense, leis especiais. Todavia, sua “especialidade", não decorre apenas de estarem veiculadas em Leis outras que não a lei geral; é o background constitucional que lhes empresta a distinção que possuem.

Diante de um tal grau de incertezas, gerado pela multiplicidade de fontes normativas (no que pertine a este artigo, a incidência de um norma geral posterior sobre normas especiais anteriores), é de se indagar se continuam válidos os tradicionais princípios utilizados pelo Direito para solucionar aparentes antinomias. Segundo vetustos brocardos, lex specialis derogat legi generali, ao passo que lex posterior derogat lex priori. Ou ainda, lex posterior generalis non derogat priori speciali[2].

As soluções apresentadas, já clássicas, não atendem satisfatoriamente casos em que a lei geral incide — e, por vezes, aparenta se impor — sobre a lei especial protetiva. Com efeito, a questão central aqui não se resume a derrogar ou não trechos de determinada lei anterior. A preocupação do intérprete, tendo em vista os fundamentos constitucionais da lei especial protetiva anterior à lei geral, é preservar a ratio legis da lei especial anterior aplicando-se a lei geral posterior.

Muitas vezes é possível fazer o texto legal evoluir de forma a abarcar situações novas, não previstas ou ignoradas anteriormente. Não foi necessária qualquer alteração legislativa para que o conceito de obrigação, embora já constasse do centenário Código Bevilácqua, fosse aplicado aos contratos virtuais. Outras vezes, mormente nas searas do Direito em que se veda a analogia[3], faz-se mister edição de lei que revogue ou modifique lei anterior, adequando seus termos às situações presentes.

Seguindo à risca o quanto disposto na LIDB[4], nada do que dispõe o novo CPC pode ser aplicado às leis especiais, por não derrogá-las. A problemática se impõe quando a nova lei geral é mais moderna e efetiva que a lei especial anterior, caso em que o aspecto protetivo da lei reclamaria a aplicação da norma que melhor atendesse ao fundamento constitucional da lei protetiva.

Para equacionar a complexa questão, a doutrina se tem valido da teoria do Diálogo das Fontes. É consenso que, por ocasião da entrada em vigor do Código Reale, em 2002, Cláudia Lima Marques difundiu no país aquela teoria. Sendo o CDC uma lei de 1990, havia dispositivos do novel Código Civil que estavam mais adequados à proteção do consumidor do que a própria lei consumerista. Sobre o tema, assim já se pronunciou a ilustre doutrinadora:

Na pluralidade de leis ou fontes, existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento jurídico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicação ora coincidentes ora não coincidentes, os critérios tradicionais da solução dos conflitos de leis no tempo (Direito Intertemporal) encontram seus limites. Isto ocorre porque pressupõe a retirada de uma das leis (a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema, daí propor Erik Jayme o caminho do"diálogo das fontes", para a superação das eventuais antinomias aparentes existentes entre o CDC e o CC/2002.[5]

Deveras, com o advento do novo CPC e as implicações dele decorrentes, são ainda mais atuais as palavras do mestre Erik Jayme:

Dès lors que l’on évoque la comm...