Tráfico de drogas: circunstâncias judiciais capazes de exasperar a pena para além do mínimo legal

Brasília, 18 a 22 de agosto de 2008 - Nº 516.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PRIMEIRA TURMA

Dosimetria: Tráfico de Drogas e Natureza do Entorpecente

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que requerida a exclusão de circunstância judicial reputada inidônea para elevar a pena-base acima do mínimo legal. No caso, o paciente fora condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão por tráfico ilícito de entorpecente (Lei 6.368 /76, art. 12) e tivera sua pena redimensionada para 4 anos, em idêntico regime prisional, pelo STJ, que excluíra a circunstância de o réu utilizar-se de sua residência para comercializar drogas. Mantivera, contudo, o aumento decorrente da natureza da substância apreendida, cocaína, em razão de sua maior nocividade à saúde pública, dado o seu alto grau de dependência física e psíquica. A impetração sustentava que a natureza do entorpecente não poderia ser invocada para a majoração da pena, alegando ausência de elementos concretos aptos a legitimá-la. Inicialmente, salientou-se que, embora tipificadas por fontes heterônomas que complementam a norma penal em branco, as espécies de substâncias entorpecentes constituem elementares do tipo, e que cabe ao juiz conjugá-las a outros fatores, como a quantidade e a qualidade, ao individualizar a pena a ser aplicada. Nesse sentido, afirmou-se que a quantidade e a espécie de entorpecente traficado, quando combinadas, são circunstâncias judiciais que podem justificar a exasperação da pena-base para além do mínimo legal e que, na hipótese, a majoração não se amparara somente na circunstância de a cocaína deter maior potencial lesivo. Entendeu-se que, na espécie, houve a indicação de fatos concretos para que fosse efetuado o acréscimo da pena do paciente, enfatizando-se a apreensão de 14 g de cocaína, situação que, em tese, deveria ser diferenciada da apreensão da mesma quantidade de outras substâncias capazes de configurar o crime. Por fim, aduziu-se que não haveria que se falar em desproporcionalidade no aumento da pena-base em 1 ano de reclusão, sobretudo se levado em conta que a reprimenda cominada ao delito varia de 3 a 15 anos de reclusão. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que concedia a ordem para reduzir a pena-base ao patamar mínimo por considerar que a majoração da pena com fundamento na natureza da substância entorpecente ampliaria demais a discricionariedade do juiz, afetando os princípios da legalidade e da segurança jurídica. HC 94655/MS , rel. Min. Cármen Lúcia, 19.8.2008. (HC-94655)

NOTAS DA REDAÇÃO

Trata-se de HC fundamentado na alegação de impossibilidade de utilização de determinada circunstância judicial para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

Segundo o impetrante, a natureza do entorpecente não poderia ser invocada como circunstância judicialpara a majoração da pena, alegando ausência de elementos concretos aptos a legitimá-la.

Para responder ao pedido, o STF elaborou algumas considerações.

A norma que tipifica a conduta é uma norma penal em branco, ou seja: necessita de complemento para que a extensão de seu conteúdo seja compreendida. Logo, as substâncias entorpecentes são elementares do tipo.

Note-se que as elementares compõem o delito, integrando a sua essência, e as circunstâncias são dados acessórios (acidentais) que, acrescidos ao fato, têm a finalidade de agravar ou reduzir a pena (JESUS, Damásio de. Homicídio qualificado por motivo torpe e concurso de pessoas. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, abr. 2001. Disponível em: www.damasio.com.br.).

A quantidade e a qualidade da substância, portanto, tornam-se circunstâncias judiciais, as quais têm o condão de exasperar a pena-base para além do mínimo legal.

Assim, o juiz deve conjugar as elementares às circunstâncias para permitir a individualização da pena imposta.

No caso em tela, ressaltou o STF que a majoração não se fundou apenas na lesividade da substância, mas, sim, na conjugação dos fatos concretos: apreensão de 14g de cocaína que, segundo a Corte, deveria ser diferenciada da apreensão da mesma quantidade de outras substâncias capazes de configurar o crime.

Vale ressaltar o voto dissidente do ministro Lewandowski, quem votou pela concessão da ordem. Alicerçou seu voto na consideração de que majorar a pena com fundamento na natureza da substância amplia demais a discricionariedade do juiz, ofendendo princípios basilares do Direito: a legalidade e a segurança jurídica.

Ademais, deve-se recordar que, na doutrina, há uma grande discussão acerca da utilização da tipicidade aberta em relação às normas incriminadoras. Afirmam alguns doutrinadores que as normas penais, exatamente pela natureza de ultima ratio do Direito Penal, e por suas sanções alcançarem o status libertatis do indivíduo, devem, apenas, ter tipos fechados. Contudo, a tese ainda dominante é a que acolhe as normas penais em branco como integrantes do Direito Penal brasileiro.