Transferência à Defesa de Atividade Probatória Impossível - Cerceamento

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri, Mestre em Direito penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. Transferência à Defesa de Atividade Probatória Impossível - Cerceamento. Disponível em http:// www.lfg.com.br - 26 de fevereiro de 2010.

Para que se cumpra a garantia constitucional da ampla defesa, que deve ser a mais abrangente possível, a mais plena, não pode haver cerceamento infundado (indevido) da defesa, sob pena de nulidade do processo (absoluta ou relativa, conforme o nível de cerceamento). De inúmeras maneiras pode-se cercear o exercício pleno da defesa. Dentre outras, destacam-se, de plano, (a) a ausência de defesa e (b) a deficiência da defesa (que são objeto da Súmla 523 do STF). Além dessas duas formas clássicas, há muitas outras formas de cerceamento. Exemplo: indeferir a realização de uma atividade probatória relevante e transferi-la (como ônus) para a defesa. Nesse sentido se posicionou a Primeira Turma do STF:

Por reputar violado o devido processo legal, a Turma deferiu habeas corpus para tornar subsistente primeira decisão do juízo federal de origem que deferira realização de diligência requerida pela defesa na fase do art. 499 do CPP [...] (revogado pela Lei 11.719/2008)]. No caso, durante o trâmite de ação penal promovida em desfavor do paciente, sua defesa pleiteara diligência consistente na expedição de ofícios às companhias telefônicas, a fim de esclarecer as circunstâncias em que autorizadas escutas telefônicas em sede de medida cautelar. Acolhido tal pleito e antes da resposta aos ofícios cujas expedições teriam sido reiteradas diante da inércia das concessionárias , a magistrada de 1ª instância reconsiderara seu despacho, o que ensejara impetrações sucessivas de habeas corpus.

O TRF da 2ª Região denegara o writ ao fundamento de que bastaria que a defesa, em seu interesse, obtivesse das operadoras os extratos das ligações do paciente, para comparar e verificar se no período não teria havido registro de comunicações com os telefones que constariam do resultado da medida de interceptação. Por sua vez, a Ministra relatora no STJ indeferira a liminar, em idêntica medida, por não vislumbrar nulidade na decisão do juízo processante que deixara de expedir outros ofícios às operadoras como requerido pela defesa. Inicialmente, superou-se o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF. Em seguida, asseverou-se que fora transferida à defesa atividade impossível junto às empresas de telefonia: lograr, por iniciativa própria, os elementos que cercaram a interceptação para constatá-la fiel, ou não, à determinação judicial. Enfatizou-se, ainda, que a situação dos autos revelaria risco de vir à balha sentença condenatória, sem viabilizar-se à exaustão o direito de defesa. HC 99646/RJ, rel. Min. Março Aurélio, 9.2.2010.