Tributação de controladas tem que ser definida no Congresso

O Supremo Tribunal Federal tem carregado ao longo dos últimos anos o pesado fardo de suprir a inércia do Poder Legislativo e por freios na voracidade arrecadatória do poder executivo. Tal como Sísifo, personagem da mitologia grega, o STF rola montanha acima a pesada pedra da solução jurídica adequada à Constituição. Para isso, expõe suas entranhas nos acirrados debates, abrindo ao público o saudável, mas por vezes incompreendido contraditório. Tal como Sísifo, quando atinge seu objetivo, a pedra chega ao topo da montanha, em um átimo, vê seu árduo trabalho ser sabotado, novas medidas são rapidamente engendradas para desfazer aquilo que se conquistou, e a pesada pedra rola montanha abaixo em direção ao chão. E o ciclo, uma vez mais, se reinicia.

A questão da tributação dos lucros de sociedades controladas no exterior é um exemplo paradigmático de sabotagem arrecadatória perpetrada pelo poder executivo. Vejamos.

No último dia 10 de fevereiro, foi publicado o acórdão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.588/DF, que havia sido encerrado em 10 de abril de 2013. Dez meses depois da conclusão do julgamento e há mais de onze anos do seu início [1], o STF torna público os fundamentos dos votos dos ministros que participaram do julgamento, reveladores de uma complexa divergência de opiniões, impeditiva da proclamação de um resultado vinculante em relação a todas as hipóteses de aplicação das normas contestadas, o artigo 74 e seu parágrafo único da MP 2.158-35/2001.

A questão jurídica em discussão relacionava-se com os aspectos essenciais do fato gerador do imposto de renda, tal como previsto pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que, como se sabe, filiou-se à corrente doutrinária liderada, entre nós, por Rubens Gomes de Sousa, que consagra o conceito de renda como um acréscimo patrimonial jurídica ou economicamente disponível. [2]

Nas palavras do mestre: Renda é, para efeitos fiscais, o acréscimo patrimonial líquido verificado entre duas datas predeterminadas. Nesta última frase, a palavra-chave é acréscimo: com efeito, a característica fundamental da renda (....) é a de configurar uma aquisição de riqueza nova que vem aumentar o patrimônio que a produziu e que pode ser consumida ou reinvestida sem o reduzir. [3]

Em face dos elementos essenciais do conceito de renda formulado pela lei complementar, a lei ordinária só está autorizada a gravar acréscimos patrimoniais (primeiro elemento), mas não basta a simples existência de um acréscimo ao patrimônio do contribuinte para permitir sua tributação, esta só será possível se o mesmo estiver disponível para o contribuinte (segundo elemento), seja do ponto de vista econômico (realização em termos financeiros), seja do ponto de vista jurídico (titularidade jurídica).

O cerne da questão em discussão na ADI 2.588 estava em saber se o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 quando estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil, na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento é compatível com os limites estabelecidos pelo artigo 43 do CTN, especialmente à luz do parágrafo 2º acrescentado pela Lei Complementar 104, de 2000, segundo o qual na hipótese de receita ou de rendimentos oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Ao longo dos mais de dez anos que a questão esteve em debate na Suprema Corte houve uma mutação dos argumentos de defesa do sistema de tributação automática dos ...