Trust não pode ser usado para sonegação fiscal

Nosso editor cobra sempre que esta coluna examine assuntos atuais e complexos, com o duplo propósito de informar e simplificar ao público leitor o emaranhado normativo e técnico do Direito Tributário. Não é tarefa fácil, como podem imaginar. Então, já que a figura jurídica do trust entrou no noticiário nacional na última semana (sob muitas dúvidas), vemo-nos compelidos a esclarecer os seus contornos jurídicos e tributários.

O trust, não obstante seja importante instrumento jurídico dos países anglo-saxões, nas últimas décadas, porém, passou a ser intensamente utilizado por diversos “paraísos fiscais”, ao lado das holdings companies, como medida para o que alguns chamam impropriamente de “proteção patrimonial”.

A partir de 1998, a OCDE e seus países-membros decidiram criar normas para superar a “forma” desses e de muitos outros tipos jurídicos, em muito, pela falta de transparência, para exigir a “substância econômica” nas atividades, como condição de validade. Um controle que o Brasil incorporou com a Lei 11.727/08, ainda que não se reporte especificamente aos trusts. Deveras, ninguém pode se esconder atrás da forma de trust, que é algo secular e legítimo, sem evidenciar sua substância ou comprovar a licitude da origem do dinheiro, para que seus efeitos sejam assegurados.

Para afastar qualquer uso dos trusts com fins de sonegação fiscal, por exemplo, a Itália introduziu, no artigo 74 a 76 da Legge 296 de 27/12/2006, severas medidas de controle sobre sua utilização em paraísos fiscais e de tributação sobre todas as situações jurídicas decorrentes da cessão dos recursos pelo Settlor ou da percepção pelo beneficiário dos direitos ou frutos decorrentes.

Consideramos que medida semelhante poderia ser empregada no Brasil, a prescrever um regime de transparência nas hipóteses de trusts em paraísos fiscais, para determinar a tributação transparente dos rendimentos do beneficiário, salvo prova em contrário que confirme a prevalência da substância sobre a forma.

Essa preocupação já se via na própria Convenção de Haia sobre a lei aplicável aos trusts e sobre o seu reconhecimento (Convenção de Haia sobre trusts)[1], ratificada por vários países, como Austrália, Canadá, China, França, Itália, Luxemburgo, Holanda, Suíça, Estados Unidos ou Inglaterra. Nesta, a única disposição que se refere à matéria tributária encontra-se no seu artigo 19, segundo o qual nada da convenção pode prejudicar a aplicação de normas tributárias pelas autoridades fiscais dos países, a saber: “nothing in the Convention shall prejudice the powers of States in fiscal matters”. Destarte, os trusts não se podem utilizar para qualquer finalidade de ocultação de bens ou de sonegação fiscal, aqui ou alhures.

Embora o Brasil não seja signatário da Convenção de Haia sobre trusts, as regras que ela traz são de observância obrigatória pelo nosso Direito Positivo, como as do Decreto-lei 4.657/42 (atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — LIDB). Segundo os artigos 7º e 11 da LIDB, as pessoas jurídicas constituídas no exterior serão regidas pelas leis externas[2]. Muito embora o trust seja um contrato, e não uma pessoa jurídica, como o artigo 6º da convenção prescreve que o trust é regido pela lei que houver sido determinada pelo settlor, é induvidoso o dever de recepção desses tipos de investimentos ou de sociedades no exterior[3].

A forma adotada por figuras jurídicas estrangeiras, quer na sua personificação jurídica, quando é o caso, quer nas suas relações constitutivas, refoge à alteração por lei tributária ou ação de autoridade administrativa, nos termos do artigo 109 do CTN, quando na ausência de lei em sentido diverso[4]. Sem lei que expressamente possa dispor em sentido contrário, pois prevalecem os efeitos típicos do Direito Privado: isto é, a mantença do instituto na forma jurídica prevista nos países de constituição.

Numa síntese, o ordenamento deve conservar os efeitos dos trusts constituídos no exterior, desde que os recursos aportados sejam de origem lícita, não haja qualquer espécie de fraude ou cometimento de crime na sua utilização e a forma de funcionamento atenda à legalidade e à Convenção de Haia. Falta, porém, no Brasil, uma regulamentação específica para controlar o uso indevido do trust, como já se fez com a subcapitalização e outros casos elusivos.

Para uma melhor compreensão, vale observar que o trust deita suas raízes na Idade Média, cuja evolução sedimentou no common law seus traços típicos, o que traz notável dificuldade de recepção nos paí...