Zimermann, Schmidt, Streck e Otavio: todos contra o pan-principialismo

Li na revista eletrônica Consultor Jurídico, no último domingo (1/3), belíssima entrevista feita por Sérgio Rodas e Otavio Luiz Rodrigues Jr com os Professores alemães Reinhard Zimmermann e Jan Peter Schmidt. A manchete já diz tudo: "Princípios do Código Civil não autorizam juiz a atropelar a lei" (clique aqui para ler). Dizem:

“Mas, claro, as cláusulas gerais têm uma grande desvantagem, na medida em que elas criam incerteza jurídica e talvez deem muito poder ao juiz. Dito de outro modo: talvez as cláusulas não deem tanto poder ao juiz, mas o juiz pode acreditar que agora ele tem muito poder.

Complementando, dizem:

“Então, ele pode ir longe demais nos seus poderes discricionários. E isso é algo que pode ser observado hoje em dia em alguns tribunais brasileiros, quando determinados juízes revelam uma certa tendência a desprezar as normas específicas que foram promulgadas pelo legislador, e, em vez disso, preferem se basear diretamente no princípio da boa-fé, por exemplo, e recorrer a ele para solucionar o caso, mesmo se a solução for contrária ao que a norma específica diz.

Para fechar:

Então, na realidade, eles invertem as decisões que o legislador tomou. E o objetivo das cláusulas não é dar poder ao juiz para prevalecer sobre o legislador”.

A reportagem é um balde de água fria no pan-principialismo da terra de Santa Cruz. É um petardo contra o uso inadequado das cláusulas gerais do Código Civil. Despiciendo dizer que adorei o conteúdo da entrevista. Afinal, para um jurista nativo que de há muito diz a mesma coisa e bate nessa tecla, ler isso dito por eminentes professores alemães é um bálsamo, mormente pela síndrome de Caramuru que assalta as mentes pindoramenses, em que tudo que vem de fora é melhor. Pois aqui estou usando “os de fora” para confrontar o que representa o pensamento dominante hoje, que, por acaso, diz-se “baseado na doutrina que vem...de fora”. Meu esquema, aqui, é 4-5-1 (com três volantes de contenção).

Há mais de década que denuncio o que Zimmermann e Schmidt (ver nota 5) disseram na entrevista em liça. E em Verdade e Consenso, nas diversas edições, deixei isso bem claro ao comentar as cláusulas gerais do Código Civil.

Sempre afirmei que o pan-principialismo e o ab-uso das (e nas) cláusulas gerais vinha de uma equivocada interpretação da jurisprudência dos valores e da tese alexyana de que princípios são mandados de otimização. Enfim, sempre sustentei o equívoco da tese de que “princípios são valores”, verbis:

“(...) é equivocada a tese de que os princípios são mandatos de otimização e de que as regras traduzem especificidades (em caso de colisão, uma afastaria a outra, na base do “tudo ou nada”), pois dá a ideia de que os “princípios” seriam “cláusulas abertas”, espaço reservado à “livre atuação da subjetividade do juiz”, na linha, aliás, da defesa que alguns civilistas fazem das cláusulas gerais do novo Código Civil, que, nesta parte, seria o ‘Código do juiz’”.1

Bingo!

Também de há muito digo que “parcela considerável dos doutrinadores civilistas brasileiros trilha pelo caminho de entender o novo Código Civil como um sistema aberto, em face, principalmente, da adoção das cláusulas gerais”. E me valho da contundente análise crítica elaborada por Otavio Luiz Rodrigues Jr, ao que denomina de colonização do Direito Civil por uma visão distorcida do conceito de “constitucionalização do direito privado”:

“Começa-se a usar de conceitos e ferramentas típicas da análise econômica do Direito e a se falar em ponderação ou sopesamento de princípios e valores, bem ao gosto, respectivamente, dos escritos de Richard Posner e Robert Alexy. Experimentam-se, nesse cenário, situações de desagradável s...