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13 de Junho de 2021

Petição - Ação Abatimento proporcional do preço

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MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO GONÇALO | RJ

GRERJ E LETRÔNICA No 00000-00-96

P ROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A , sociedade empresaria, constituída sob a forma de sociedade anônima, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede a EndereçoCEP 00000-000, vem por seu advogado ao final assinado (DOC 01), apresentar recurso de

APELAÇÃO

Contra a D. sentença proferida nos autos da ação indenizatória que lhe promove Nome, pelos fatos e fundamentos que passa a aduzir

Informa que o foi intimada da decisao em 08/02/2019 sendo por isto tempestivo o presente recurso.

Em tempo, requer que a presente apelação seja recebida apenas no efeito devolutivo.

Nestes termos, Pede Deferimento

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF

Skype: Nome.marcelos | email@email.com|Rede Social

P ROCESSO O RIGINÁRIO No : 0000000-00.0000.0.00.0000

R ECORRENTE : NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A

R ECORRIDO : Nome

R AZÕES R ECURSAIS

E GRÉGIO T RIBUNAL

C OLENDA T URMA

1 S ÍNTESE R ECURSAL

A demanda principal versa sobre a suposta irregularidade no cancelamento da adesão da autora ao contrato de plano de saúde coletivo empresarial, ante a rescisão do contrato promovida pela pessoa jurídica contratante.

Alegou a autora que estava gestante no momento da distribuição da demanda, e que tinha seu parto agendado para o dia 16/4/2017, no entanto, foi informada que a pessoa jurídica contratante do plano coletivo empresarial, havia rescindido o contrato em 01/02/2017.

Diante do cancelamento, buscou a Operadora para a contratação do plano na modalidade individual/grupo familiar, o que foi recusado pela Operadora ante a alegação de que não comercializa esta modalidade de plano de saúde.

Tutela de urgência deferida, determinando a manutenção do contrato da autora.

Contestação mencionando que a autora era dependente de seu marido em contrato coletivo empresarial contratado pela empresa PROVOO Serviços Auxiliares de Transporte Aéreo Ltda.

Acrescentou que a pessoa jurídica titular do contrato rescindiu o contrato com a Notre Dame Intermédica, motivo pelo qual, extinto o contrato principal, extintas as adesões a ele.

Informou ainda que por se tratar de contrato coletivo, não se aplica a norma prevista no Art. 13 da Lei 9.656/98, mas sim o Art. 17 da RN ANS 195/09, questão esta já pacificada na jurisprudência.

Asseverou ainda, que a Operadora não possui planos na modalidade individual/grupo familiar, fato este impossibilita a migração da autora, e ainda, possui respaldo na jurisprudência.

Sentença de mérito condenando a Operadora a migrar a autora para contrato da modalidade individual/grupo familiar, no entanto, com os valores previstos em tabela.

2 M IGRAÇÃO DE C ONTRATO C OLETIVO PARA I NDIVIDUAL /G RUPO F AMILIAR :

Verificamos pela leitura da D. Sentença que o cerne da questão recursal está em questões unicamente de direito.

E isto porque, foi determinado pelo MM. Juízo a determinação para migração de um contrato coletivo empresarial, para o contrato individual/grupo familiar, sem no entanto, considerar questões pontuadas na contestação que demonstram que a Operadora não comercializa esta modalidade de plano de saúde.

Uma vez rescindido o contrato coletivo empresarial, a Operadora NÃO tem a obrigatoriedade em acatar a migração dos beneficiários para planos na modalidade individual/grupo familiar, haja visto que a determinação viola o direito de livre iniciativa das Operadoras, devidamente consignado ao Art. 170 da CRFB/88, posto que obriga a empresa a manter produto do qual não tem interesse em comercializar.

Esta posição além de constitucional, encontra abrigo na jurisprudência do STJ, conforme o que se extrai:

RECURSO ESPECIAL No 1.751.357 - DF (2018/00000-00) RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESCISÃO UNILATERAL IMOTIVADA . MIGRAÇÃO PARA PLANO INDIVIDUAL. INADMISSIBILIDADE. OPERADORA. EXPLORAÇÃO EXCLUSIVA DE PLANOS COLETIVOS . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (grifo nosso)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE EMPRESARIAL COLETIVO. MANUTENÇÃO PROVISÓRIA DE EMPREGADA DEMITIDA SEM JUSTA CAUSA NA CONDIÇÃO DE BENEFICIÁRIA. OBRIGAÇÃO DA OPERADORA DE DISPONIBILIZAR PLANO INDIVIDUAL APÓS O PERÍODO DE PERMANÊNCIA. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL QUANTO À UMA DAS OBRIGAÇÕES COMINATÓRIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM. CABIMENTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ARBITRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (...) 4. Por outro lado, 'a operadora de plano de saúde não pode ser obrigada a oferecer plano individual a ex-empregado demitido ou exonerado sem justa causa após o direito de permanência temporária no plano coletivo esgotar-se (art. 30 da Lei no 9.656/1998), sobretudo se ela não disponibilizar no mercado esse tipo de plano', o que 'não pode ser equiparado ao cancelamento do plano privado de assistência à saúde feito pelo próprio empregador, ocasião em que podem incidir os institutos da migração ou da portabilidade de carências' (REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 07.06.2016, DJe 20.06.2016). 5. No caso dos autos, a usuária, após ser demitida sem justa causa,

tinha direito de ser mantida no plano de saúde coletivo por seis meses. Em razão de tratamento médico decorrente de procedimento cirúrgico coberto, considerou-se correta a extensão provisória do prazo de sua manutenção na condição de beneficiária do plano coletivo. Contudo, após encerrado o tratamento médico pós-operatório, não há falar em obrigação da operadora em proceder à migração da usuária para plano de saúde individual ou familiar. Isso porque não ocorrida a hipótese de cancelamento do plano coletivo pelo empregador (§ 2o do artigo 26 da Resolução ANS 279/2011) e, ademais independente de seus motivos, a operadora não comercializa planos de saúde individuais. (...) 8. Agravo interno provido para admitir o agravo a fim de conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negando a pretensão autoral voltada ao fornecimento de plano individual substituto pela operadora, mantida a decisão atacada quanto ao mais."(AgInt no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 8/5/2017 - sem destaques no original)

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. EMPREGADO DEMITIDO SEM JUSTA CAUSA. PRORROGAÇÃO TEMPORÁRIA DO BENEFÍCIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. EXAURIMENTO DO DIREITO. DESLIGAMENTO DO USUÁRIO. LEGALIDADE. PLANO INDIVIDUAL. MIGRAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. OPERADORA. EXPLORAÇÃO EXCLUSIVA DE PLANOS COLETIVOS. 1. Cinge- se a controvérsia a saber se a operadora de plano de saúde está obrigada a fornecer, após o término do direito de prorrogação do plano coletivo empresarial conferido pelo art. 30 da Lei no 9.656/1998, plano individual substituto ao trabalhador demitido sem justa causa, nas mesmas condições de cobertura e de valor.

2. Quando há a demissão imotivada do trabalhador, a operadora de plano de saúde deve lhe facultar a prorrogação temporária do

plano coletivo empresarial ao qual havia aderido, contanto que arque integralmente com os custos das mensalidades, não podendo superar o prazo estabelecido em lei: período mínimo de 6 (seis) meses e máximo de 24 (vinte e quatro) meses. Incidência do art. 30, caput e § 1o, da Lei no 9.656/1998. Precedentes. 3. A operadora de plano de saúde pode encerrar o contrato de assistência à saúde do trabalhador demitido sem justa causa após o exaurimento do prazo legal de permanência temporária no plano coletivo, não havendo nenhuma abusividade em tal ato ou ataque aos direitos do consumidor, sobretudo em razão da extinção do próprio direito assegurado pelo art. 30 da Lei no 9.656/1998. Aplicação do art. 26, I, da RN no 279/2011 da ANS. 4. A operadora de plano de saúde não pode ser obrigada a oferecer plano individual a ex-empregado demitido ou exonerado sem justa causa após o direito de permanência temporária no plano coletivo esgotar-se (art. 30 da Lei no 9.656/1998), sobretudo se ela não disponibilizar no mercado esse tipo de plano. Além disso, tal hipótese não pode ser equiparada ao cancelamento do plano privado de assistência à saúde feito pelo próprio empregador, ocasião em que pode incidir os institutos da migração ou da portabilidade de carências 5. Não é ilegal a recusa de operadoras de planos de saúde de comercializarem planos individuais por atuarem apenas no segmento de planos coletivos. Não há norma legal alguma obrigando-as a atuar em determinado ramo de plano de saúde. O que é vedada é a discriminação de consumidores em relação a produtos e serviços que já são oferecidos no mercado de consumo por determinado fornecedor, como costuma ocorrer em recusas arbitrárias na contratação de planos individuais quando tal tipo estiver previsto na carteira da empresa. (...) 7. Recurso especial não provido." (REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 20/6/2016 - sem destaques no original)

Diante da posição já consolidada dos Tribunais Superiores a Operadora não comercializa planos de saúde na modalidade individual/grupo familiar, motivo pelo qual, deixou de oferecer este aos beneficiários vinculados ao contrato coletivo empresarial.

Portanto, absolutamente regular a conduta da Operadora.

Nos parece que o problema está, em verdade, na falta de comunicação prévia da empresa titular do contrato, com seus funcionários sobre sua decisão de encerrar o contrato, fato este que conferiria tempo para que todos pudessem buscar alternativas em outras operadoras que ofereçam este tipo de modalidade de plano, inclusive com o aproveitamento de carências, o que deflagra em verdade, problemas com o contrato de trabalho da autora e demais funcionários da empresa.

Com base no exposto, resta simples identificar que a Operadora agiu em acordo com a legislação estruturante da saúde suplementar, e em acordo com a posição dos Tribunais Superiores, fato este absolutamente comprovado neste recurso, restando rompido o nexo de causalidade entre a conduta narrada e o dano descrito na inicial.

3 A C ONTROVERSA A PLICAÇÃO DO C ÓDIGO DE D EFESA DO C ONSUMIDOR : C ONDUTAS M ÉDICAS S UJEITAM - SE A L EGISLAÇÃO E SPECIAL

Em que pese a determinação expressa do Art. 35-G da Lei 9.656/98, consubstanciada pela sumula 608 do STJ, é necessário avaliar que a atividade da ré está sujeita ao preconizado pela lei 3.268/57, que foi regulamentada pelo Decreto nº 44.045/58.

E isto porque, a indicada lei que institui os Conselhos de Medicina, dá ao Código de Ética Médico força de lei, na medida em que a lei 3.268/57 é lei em branco, que é regulamentada pelo Código de Ética Médico 1 .

1 Resolução CFM no 1.931/2009

Diante disto, a lei específica que rege a carreira médica, preconiza em seu preambulo:

II - As organizações de prestação de serviços médicos estão sujeitas às normas deste Código.

Aplicando-se então o Código a atividade desenvolvida pelas Operadoras, devemos observar então o que dispõe o inc. XX dos princípios, descrito no mesmo código, e que dispõe:

XX - A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo.

Concluímos desta forma, que a atividade médica não possui natureza mercantilista, e neste passo, voltando-se os olhos a atividade médica desenvolvida pelas Operadoras, ainda acrescentamos que a natureza jurídica do contrato de planos de saúde não está vinculado a alia convencional dos contratos de seguro, possuindo natureza distinta daqueles.

Identificamos que a atividade das Operadoras fundam-se nos pilares da sociedade brasileira, e está apoiada nos princípios fundamentais que organizam nossa vida em sociedade: a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito a vida, inscritos na Magna Carta de 1988 em seus arts. 1o, inc. III e 5o, caput.

Neste sentir, bem elucida Nome, ao lecionar 2 :

Embora não tenha constado expressamente do citado dispositivo qualquer referência à proteção a saúde [Art. 5o da CRFB/88], deve-se entender que ela está embutida nas disposições de proteção ao direito

2 BARROS, Marcia Cristina Cardoso Barros. Contratos de Planos de Saúde: Princípios Básicos

da Atividade. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 6. Judicialização da Saúde – Parte 1. EMERJ, P. 290.

à vida, posto que seria impossível conceber a ideia de garantir o bem maior- a vida- deixando de lado o bem que a assegura; ou seja, a saúde.

Diante de sua relevância, o Constituinte Originário previu um capítulo exclusivamente para tratar do tema. Trata-se do título VIII, Capítulo II, Seção II: Da Saúde, onde se identifica no art. 196 que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado , restando claro que a prestação do serviço de saúde é um serviço público, podendo ser complementado pela iniciativa privada (art. 199).

Dada a relevância conferida pela Constituição de 1988 ao direito a saúde, a atividade da saúde suplementar, como serviço público delegado, assume contornos estratégicos e orientados no sentido da proteção da vida e do resguardo a incolumidade dos cidadãos.

Neste sentir, a natureza jurídica do contrato de plano de saúde, descrita no art. 1o da Lei 9.656/98 tem sua atividade direcionada para o atendimento do “mau futuro”, ou seja, trata-se de contrato de longa duração, voltado a utilização no momento em que o beneficiário necessitar de atenção a sua saúde.

E esta natureza de contrato/serviço de longa duração foi positivada ao art. 13 da Lei 9.656/98, que assim determina:

Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1 o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput , contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:

I - a recontagem de carências;

II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato,

desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência; e

III - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, em qualquer hipótese, durante a ocorrência de internação do titular

Denota-se da leitura atenta do texto da lei, combinado com o já mencionado anteriormente, que a regra é a manutenção do vínculo contratual, da persistência da relação, assegurando a prestação do atendimento a saúde por longa duração.

Entendida a natureza não mercantilista do contrato de plano de saúde, resta absolutamente clara a ilegalidade do Art. 35-G da Lei 9.656/98, que deve ser afastado por ser incompatível o ordenamento jurídico pátrio no que toca a atividade médica.

Afastadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, esta impõe-se a responsabilidade subjetiva ao caso, conforme termos do Art. 139, inc VI do CPC, em conjunção com o Art. 1o do Código de Ética Médico que assim preconiza:

Art. 1o Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Logo, aplicar-se-á ao caso em tela, a responsabilidade civil subjetiva convencional, prevista no Caput do Art. 927 do CC., que no caso concreto deve ser identificada da seguinte forma.

3.2 R ESPONSABILIDADE C IVIL S UBJETIVA

Preconiza o Art. 927 do CC que a responsabilidade civil subjetiva será precedida de culpa ou dolo, além de seus demais elementos obrigatórios, nexo de causalidade e dano.

A fim de adequadamente encaminhar a questão passemos as questões próprias de cada elemento da responsabilidade civil

3.2.1 C ULPA E D OLO

Descritos no título dos atos ilícitos do código civil, a conduta dolosa indicada a vontade dirigida do agente em praticar o dano eventualmente sofrido pela vítima, questão esta que está fora de cogitação nos presentes autos.

No que concerne aos elementos configuradores da culpa, também está afastada a imperícia, na medida em que as empresas são adequadamente cadastradas e vinculadas a ANS, apresentando a qualificação técnica necessária para atuar no mercado de saúde suplementar.

A questão redundaria então nos elementos imprudência ou negligência, sob o prisma do Código de Ética Médico, que dispõe que o dever a que o médico (hospitais, clínicas, operadoras etc) está obrigado é o dever de informação.

Informação esta que deve conter todos os esclarecimentos incondicionais e obrigatórios para a boa relação entre as partes 3 . Logo, no que toca a conduta da INTERMÉDICA, a informação prestada a parte foi adequada, na medida em que possuía ciência de todos os elementos necessários a adequada fruição dos benefícios do contrato, não havendo qualquer óbice da INTERMÉDICA a isto.

3 FRANÇA, Genival Veloso. Direito Médico .12a Ed, Forense: Rio de Janeiro, 2013. P. 250

Portanto, não está presente no caso em tela qualquer elementos caracterizador da culpa da Operadora INTERMÉDICA, que agiu em acordo com os ditames contratuais, assegurando a adequada fruição dos benefícios do contrato, até aonde a lei lhe autorizava.

3.2.2 N EXO DE C AUSALIDADE

Em continuidade sobre os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, a teoria adotada no país para o nexo de causalidade, com base nos textos doutrinários e jurisprudenciais é a teoria do nexo causal direto e imediato 4 , que nas palavras do Mestre Agostinho Alvim 5 assim se define:

“Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas, com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Ela é causa necessária desse dano, porque a ela ele se filia necessariamente ” (grifo nosso).

Questão esta adequadamente consolidado no Art. 403 do CC, que assim dispõe:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor , as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato , sem prejuízo do disposto na lei processual. (grifo nosso)

4 O caso paradigmático, mais comentado pelos especialistas, em que ficou clara a opção do

STF pela referida teoria é o do RE 130.764-1/PR, julgado em 12 de maio de 1992. Consolidada pelo Código Civil na parte final do art. 403.

5 Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências , 2a Edição. São Paulo:

Saraiva, 1955, p. 380. Acompanham o prof. Alvim dentre outros, Wilson Melo da Silva, Orlando Gomes, Gustavo Tepedino (posição defendida no Seminário de Problemas em Resp. Civil, em palestra ministrada em Outubro de 2009), Guilherme Couto de Castro, Carlos Roberto Gonçalves, Antônio Herman V. Benjamin, Ricardo Saab Palieraqui. Muitos autores confundem esta teoria com a da causalidade adequada, sendo certo que na grande maioria nomeiam a tese como causalidade adequada, mas com a definição da teoria da causa direta e imediata.

Logo, para o caso em tela, verificamos que nenhuma conduta da Intermédica possui qualquer relação direta e imediata com o evento danoso narrado na inicial.

3.2.3 O D ANO M ORAL

O dano moral, conforme a doutrina é aquele que fere um dos direitos da personalidade, configurado, dentre outros, pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III, da CRFB/88), e pelos arts. 5o, inc V da CRFB/88 e art. 12 CC/02. Assim, essa modalidade de dano atinge a honra e o bom nome do sujeito. E tem como fatores objetivos, as características pessoais do ofendido e do ofensor, além da gravidade do dano perpetrado.

Diante da tese apontada, verificamos que a conduta narrada, além de não possuir relação direta com a Intermédica, não impõe o dano moral. E isto porque, não restou comprovado nos autos qualquer lesão a direitos da personalidade, ou ainda, mais diretamente a sua honra objetiva.

4 A C ORRETA C ONDUTA DA INTERMÉDICA: O A RT . 14 DA L EI 8.078/90

Em que pesem as claras colocações anteriores, caso este MM. Juízo ainda compreenda que a hipótese dos autos se aplicam as regras descritas no Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, temos que a tese consumerista a que a presente demanda se apoiaria está descrita no Art. 14 da Lei 8.078/90, que trata do defeito na prestação de serviços.

Analisando-se a inicial, e as evidências trazidas por esta peça de resposta, resta simples verificar que o serviço prestado pela Ré é adequado e atingiu seu objetivo no que tange aos riscos e a adequada fruição de seus benefícios pelo consumidor.

E isto porque, em que pesem as alegações autorais, as mesmas não são dirigidas a Intermédica, que não possui qualquer relação direta com o dano informado.

Temos desta forma que o alegado dano mencionado na inicial simplesmente não existe, ou foi praticado por terceiros os quais a Intermédica não possui gerência por expressa vedação legal. Tudo conforme termos do Art. 14, § 3o, inc. I do CDC, que assim dispõe:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; (grifo nosso)

Por essa exposição, fica claro que a conduta da Intermédica atingiu o fim esperado pelo consumidor, atendendo a todos os requisitos intrínsecos da boa-fé objetiva.

5- P EDIDO

Face ao exposto, requer a apelante, que o presente recurso seja recebido, dando-se provimento ao mesmo, julgando improcedente a demanda, na medida em que a Operadora não comercializa planos na modalidade individual/grupo familiar não havendo possibilidade para a migração da ora apelada para um produto que não existe, fato este já decidido pelos tribunais superiores como conduta lícita. Por conseguinte, requer a condenação da apelada nas custas e honorários de advogado a serem fixadas nos termos do Art. 85 do CPC.

Em tempo, requer a ré que todas as publicações e intimações sejam feitas unicamente em nome de seu patrono, o Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato praticado sem a devida observância.

Nestes termos, Pede deferimento,

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF